위치추적 전자감시제도의 정당성과 그 개선방안

형벌은 국가가 과거에 행위자가 행한 범죄행위에 대한 제재로서 책임을 전제로 부과하는 법익의 박탈이다. 이에 대하여 보안처분은 형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄예방이 곤란하거나 행위자의 사회적 위험성 때문에 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 행위자를 교육(개선)･치료하고 그 위험성으로 부터 사회를 방위하기 위하여 형벌을 대체하거나 보충하기 위한 국가의 예방적 제재이다. 보안처분은 행위자의 사회적 위험에 기초하여 장래적 범죄에 대한 ‘예방’적 성질을 가진 제재라는 점에서, 행위 ‘책임’을 기초로 책임의 범위 내에서 과거의 행위에 대한 제재인 형벌과 개념적으로 구별된다. 그러므로 보안처분은 예방에 초점을 맞추고 있다고 할 수 있는데, 여기서 예방은 일반인을 위한 일반예방이 아니라, 행위자를 위한 특별예방이라고 할 수 있다. 지난 15여 년간 시행된 우리나라의 형사제재의 특징은 형벌의 대체수단으로써 성범죄자 신상공개, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치의 부착, 성충동 약물치료 등 새로운 제재를 도입하였다는 점과 자유형의 상한을 높여 형벌의 일반예방적 범죄억지효과를 극대화시켜 왔다는 점이다. 즉, 현재의 형사사법체계는 형법의 새로운 기능으로서의 새로운 형사제재를 요구하며, 그 중심에는 보안처분이 있다. 보안처분은 전통적인 책임형법의 법익보호에 대한 흠결을 보완하는 합목적적 처분으로 도입되어 책임과 무관하게 행위자의 미래의 재범 위험성을 근거로 보안, 개선･치료 등 예방조치를 취하고 있다. 또한 형벌이 형법전에 그 유형이 규정되어 있는 반면 보안처분은 특별형법이라는 방식으로 고정되거나 정형화된 틀이 없기 때문에 새로운 형태의 형사제재를 창안하기에 유리한 점이 있다. 이러한 상황하에서 새롭게 도입된 형사제재로는 성범죄자에 대한 신상공개 제도, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착제도, 성범죄자에 대한 성충동 약물치료제도 등이 있다. 이러한 새로운 형사제재들은 일면 보안처분적 성격을 가지고 있지만 다른 한편으로 보면 종전에 논의되던 전통적 보안처분과는 구별되는 성격을 지니고 있어서 그 법적 성격에 대하여 논란이 제기되고 있으며, 일반범죄에 공통으로 적용되는 것이 아니라 특정범죄(성범죄와 강력범죄)를 대상으로 하는 것이기 때문에 일반범죄에 대한 대응과 비교하여 그 효율성과 타당성에 대해 근본적인 비판이 제기되고 있다. 또한 도입되는 시점에서 범죄에 효과적인 대처라는 감성적인 점만 강조되었을 뿐 이로 인한 부작용 특히 인권침해라는 측면에서는 충분한 논의가 이루어지지 않았다고 할 수 있다. 생각건대 보안처분은 그 필요성과 위험성이 동시에 존재하고 있으나, 기존의 형벌체계가 사회방위에 무력하고 이것을 보충하기 위하여 도입된 새로운 형태의 범죄인 처우제도라고 할 수 있다. 우리가 가지고 있는 기본권은 사회와 유리된 가운데 개체로서 확보되는 것이 아니라, 사회구성원으로서의 개별적 권리이므로 개인의 권리확장의 요구, 사회의 조화⋅통제의 요구의 접점에서 그 보장의 가능성과 한계가 결정되어진다. 기본권의 사회적 제약성 역시 이러한 논의에 기본적 바탕을 두고 있다. 일정한 위험성이 인정되는 자에게 사회공동의 이익과 안전을 위하여, 그 구성원의 건전한 사회통합을 위하여 불가피한 자유의 제약은 인간의 존엄과 가치라는 궁극적 지향에도 배치되지 않는다. 형벌이나 보안처분의 목적이 범죄인의 인도주의적 교화⋅개선에 두어야 하나, 단지 이것은 곧 형벌이나 보안처분의 내용이 반드시 고통을 수반하여서는 아니 된다는 의미는 아니다. 여기서 교육과 치료를 통한 사회복귀촉진이라는 목적은 ‘개선(Besserung)목적’, 사회 (일반인) 보호 또는 사회방위라는 목적을 ‘보안(Sicherung)목적’이라고 할 수 있는데, 이러한 ‘보안목적’과 ‘개선목적’이 보안처분이 추구하여야 할 궁극적 목적이라고 할 수 있다. 이러한 ‘보안목적’과 ‘개선목적’도 헌법적 근거 내지 정당성을 갖추고 있어야 한다. 먼저, ‘보안목적’은 간접적으로는 국민의 생명과 안전 등을 보호하지만, 직접적으로는 대상자의 기본권을 침해하기 때문이다. 물론 직접적으로 단순하게 대상자의 기본권을 침해하는 것에 그치는 것이 아니라, 이를 통하여 더 큰 이익인 사회의 이익이라는 집합적 이익을 보호하지만, 대상자의 기본권을 제한한다는 점에서는 본질이 변하지 않는다고 할 수 있다. 우리의 헌법은 이러한 집합적 이익을 보호하기 위한 절차로 개인의 기본권을 제한할 수 있음을 규정하고 있다. 즉 헌법 제37조 제2항은 국가는 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 개인의 기본권을 법률로서 제한할 수 있도록 규정하고 있는데 이러한 규정은 사회의 보호라는 차원에서 추구하는 보안목적의 헌법적 근거를 제시한다고 할 수 있다. 이와 같이 위험사회의 등장에 따라서 고전적인 형법의 역할에 대한 기능변화 및 새로운 형사제재의 도입에 대한 필요성 등은 우리나라에 국한된 것은 아니며, 미국과 유럽에서도 9⋅11테러 이후 안전과 보안에 대한 사회적 요구는 더욱 증대되고 있다. 최근 우리나라에서도 연쇄살인, 흉포화된 살인, 아동･여성을 대상으로 하는 성범죄 등에 대한 대중적 분노는 이와 같은 안전형법 내지 예방형법의 기능 강화를 바라고 있다. 그러나 위와 같은 요구는 전통적인 형법의 가치와 죄형법정주의의 이념을 후퇴시키고 예방형법과 효율성을 등에 업은 보안처분의 극대화를 어느 정도까지 허용할 것인가에 논란의 여지가 있기도 하다. 새로운 위험사회에서는 새로운 형사제재가 필요하나, 보안처분은 형벌의 보충적 수단이며, 최후수단이어야 하고, 예방형법의 발전이 형법의 본래적 존재가치를 전면적으로 부인하여서는 곤란하다. 따라서 보안처분도 그 자체로서 헌법적 정당성을 갖추어야 하고 형법 이론상 제기되는 비례성의 원칙에 의해 제한을 받아야 함에도 불구하고 우리 형법은 아직도 보안처분의 비례성에 대한 원칙을 선언하고 있지 않는 실정으로 이에 대한 입법적 선언이 필요하다고 판단된다. 다음으로 ‘개선목적’은 사회국가원리에 의하여 정당화될 수 있다. 즉 사회의 안전을 확보하려는 목적을 대상자에 대한 공동체의 의무, 즉 사회국가원칙에 따른 의무를 통하여 보완하여야 할 필요가 있으며 또한 이러한 관점에서 보면 보안처분을 통해 사회의 안전이라는 보안목적을 추구함과 동시에 보안목적이 허용하는 보안처분의 범위와 한계 속에서 치료와 교육이라는 수단을 통해 대상자의 사회복귀 촉진이라는 개선목적을 추구해야 한다. 다시 말해 보안처분은 보안목적을 실현하기 위하여 부과되지만, 보안목적의 실현을 위해 보안처분이 집행되는 과정에서 추가적으로 개선목적을 추구할 것이 요구된다. 그러면 이와 같이 보안처분이 추구하여야하는 보안목적과 개선목적을 위치추적 전자감시제도가 추구하고 있다면 이는 보안처분의 정당성을 확보할 수 있는 것이다. 물론 현재의 위치추적 전자감시제도가 오로지 보안목적만 추구한다고 보는 견해에 의하면 위치추적 전자감시제도는 정당한 보안처분이 될 수 없을 것이다.