한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

예컨대 홍콩법에 따라 설립된 Panasonic Asia Holdings의 경우, 일본의 Matsushita가 100% 소유하고 있다 하더라도 실질적인 경영권이 홍콩 현지에서 행사된다면 이 법인의 국적은 홍콩이 되고, 반면 홍콩의 Panasonic Asia Holdings는 사실상 아무런 경영권이 없고 일본의 Matsushita가 모든 경영권을 행사한다면 이 회사의 국적은 일본이 된다. 이러한 의결권지 요건과 유사한 경우는 주된 사무소 또는 본부를 가질 것을 요구하는 경우인데, 한-그리스 BIT가 그 예이다. 의결권지 요건은 체코나 크로아티아 등 동유럽국가가 체결한 BIT에서 많이 사용하는 방법이다. 그러나 결국 의결권지 요건의 추상성으로 인해 소유통제기준과 같은 문제점이 있기는 마찬가지이다. 다음으로 분쟁과 투자의 직접성이다. 즉, 직접성 요건은 어디까지나 투자와 분쟁의 관련성이 직접적이면 족하고 투자가 직접적으로 행하여졌을 것까지 요구하지는 않는다. 또한, 분쟁이 투자와 합리적으로 밀접하게 연결(reasonably closely connected to an investment)되어 있으면 족하고, 투자에서 곧장 발생하였을 것(arising immediately out of an investment)까지 요구하는 것은 아니다. 물론 이러한 ‘직접성’ 요건을 충족하지 못해 ICSID 협약에 따른 중재관할이 결여되더라도 ICSID 추가절차규칙에 따른 중재는 가능하다. ICSID 추가절차 규칙 제2조는 동 규칙이 적용되는 사건을, ① 일방당사자만이 ICSID 회원국이어서 ICSID 협약이 적용되지 않는 경우, ② 법적 분쟁이 투자에서 직접 비롯된 것이 아니어서 ICSID 관할이 인정되지 않는 경우, ③ 사실판단 절차 등으로 규정하고 있다. 1990년대 후반부터 2000년대 초반까지 외채 문제로 극심한 경제 위기를 겪던 아르헨티나는 국가채무 재조정(sovereign debt restructurings)을 통해 국가 경제를 회복시키고자 하였다. 이 과정에서 기존에 아르헨티나가 발행한 국채(sovereign bonds)에 투자한 투자자들 중 일부가 투자협정 위반을 근거로 ISDS 중재를 청구함에 따라 과연 국채가 투자협정의 보호대상에 포함되는지에 대한 문제가 제기되었다. 일부 투자협정의 경우 ‘정부 발행 유가증권(government-issued securities)’, ‘채권, 회사채, 기타 공채(bonds, debentures and other debt instruments)’ 등 국채가 적용대상투자에 포함됨을 명시적으로 나타내고 있다. 반면, 명시적으로 국채를 그 보호대상에서 제외하고 있는 투자협정들도 있다. 그러나 대부분의 투자협정들은 그 보호대상인 투자를 투자자가 소유 또는 통제하는 “모든 종류의 자산(every kind of asset)”이라 규정하면서, 적용대상 투자에 포함되는 개념들을 예시적·개방적으로 서술하는 형식을 취하고 있기 때문에 국채가 투자협정의 보호대상인가에 대한 논란이 발생하게 되었다. 이러한 설립, 인수, 확장과 설립 전 투자와의 관계에 대하여 “투자유치국 내에 법인을 세우는 설립(establishment)과 투자유치국 기업의 주식을 취득함으로써 이뤄지는 인수(acquisition)가 대표적인 설립 전 단계의 투자 활동에 해당된다. 투자의 확대(expansion)는 상황에 따라 설립 전 단계 투자에 해당될 수도 있을 것이다. 이와 관련하여 투자의 허가(admission)를 받지 않은 단계에서 이뤄지는 제반 투자 활동 즉 ‘허가 전 투자(pre-admission investment)’역시 설립 전 단계로서 이해하여야 한다”라고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 투자의 설립 후 단계(post-establishment)라 함은 투자의 운영이나 처분을 가리킨다. 보다 구체적으로 투자의 관리, 수행, 운영, 유지, 향유(enjoyment), 청산, 매각 또는 기타 처분(disposition) 등의 투자 활동이 이러한 설립 후 단계의 투자 활동을 의미한다. 다만 확장이나 운영 등을 통하여도 설립 전 단계 투자를 포괄할 수도 있으므로 이분법적 사고방식에 의하여 구분하는 것 은 바람직하지 않을 수 있다. 즉, 설립 전 단계 투자는 국가의 규제여부와 상관없이 최종 투자에 이르기까지 막대한 시간과 비용이 투입되는 점을 감안하면 투자자 입장에서는 투자로 서 보호 받아야 할 필요성이 있고, 당초 약속과 달리 우선협상대상자로 선정된 후 정식 사업자로 낙찰 받지 못하는 경우에는 투자자와 투자 유치국간에 분쟁의 소지가 있다. 이 과정에서 투자를 희망하는 외국인 투자자와 투자유치국간에 MOU(Memorandum of Understanding, 양해각서), LOI(Letter of Intent, 투자의향서), LOA(Letter of Agreement, 투자합의서), LOE(Letter of Extension, 투자연장서) 등 각종 투자의향서 등을 설립 전 투자 단계에서 체결하게 되는데, 주로 우선협상대상자 선정 및 외국인 투자자 유인을 위해 MOU를 체결한 상태에서 각종 조건을 협상하는 과정을 거친 후 정식사업자 선정 여부를 결정한다. 이 과정에서 계약의 협상, 입찰준비, 사업인허가 획득 비용, 변호사 비용, 컨설팅 비용, 사업계획서 작성 비용 등이 발생하게 되는 바, 설립 전 투자의 비용은 최종 투자계약에 이르기까지 소요되는 모든 사전 비용까지 포괄하는 개념으로 보는 것이 일반적이다. 두 번째로는 위에서 보았듯이 설립 전 단계(pre-establishment) 투자 보호의 필요성이다. BIT나 FTA 체약국인 일방 당사국 투자 및 투자자의 다른 당사국 영토에의 진입(entry)으로서 투자유치국 내에 법인을 세우는 설립(establishment)과 투자유치국 기업의 주식을 취득함으로써 이뤄지는 인수(acquisition)가 대표적인 설립 전 단계의 투자 활동에 해당하고, 투자의 확대(expansion)는 상황에 따라 설립 전 단계 투자에 해당하는 바, 직접투자를 통해 해외에 공장을 설립하고자 하는 경우 사전 타당성 조사를 거쳐 부지를 매입하여 공장 설비를 완공하기까지 통상 2년 내지 3년 또는 그 이상의 긴 시간이 필요하고 그 과정에서 막대한 설비 자금이 소요되기 마련이나 투자유치국 정부의 제도 변경이나 새로운 규제의 도입 등으로 인해 공장 가동이 어려움에 직면하게 되는 경우 등 설립 전 투자에 대한 보호 필요성이 존재한다. A국가가 설립 전 단계 투자에 대해서도 내국민대우를 부여하는 투자협정을 B국가와 체결한 상황에서 A국은 특정 공기업을 민영화하기 위해 정부가 보유한 당해 공기업의 지분을 공개 경쟁 입찰을 통해 매각하기로 하는 정책을 공표하였고, B국의 기업이 투자유치국인 A국의 공기업 매각 정책 발표를 신뢰하여 외국기업에 대한 입찰자격 발표가 있기 이전에 이미 타당성 조사를 위하여 당해 공기업의 경영 성과 및 전망 분석을 수행하고 사업장의 실사를 위한 현장 방문 조사를 실시하는 등의 사전 투자 활동에 상당한 비용을 투자를 하였으나, 이러한 매각 정책의 공표 이후 상당한 시간이 경과한 후에 A국 정부가 당해 공기업 매각 입찰 참여를 자국의 국내 기업에만 부여하기로 하는 입찰 자격 제한 요건을 발표하여 사전 투자 단계에 투입한 제반 비용이 무용지물이 되는 경우를 상정할 수 있다.