현행범체포의 요건으로서 체포의 필요성에 관한 비판적 검토 대법원 판결 2011도3682를 중심으로

넷째, 현행범인을 체포할 수 있는 사람을 ‘누구든지’로 하여 체포의 주체를 수사기관에 한정하지 않고 일반인에게까지 확대하고 있다. 사인을 현행범체포의 주체로 한 이유는 마찬가지로 범인 및 범죄가 명백하여 부당한 인권침해의 염려가 없기 때문이다. 이는 또한 현행범인의 체포에 일반국민의 협조를 기대하기 때문이기도 하다. 이렇듯 현행범체포규정은 다른 체포규정에 비해 영장주의나 까다로운 요건을 요구하고 있지 않는데, 이는 범인․ 범죄의 명백성, 범죄현장의 긴급성 그리고 범죄예방․진압의 필요성이라는 현행범의 특성을 고려하고 있기 때문이다. 그렇다면 현행법규정을 적용함에 있어서도 대개 위험하고 긴급한 곳에서 이루어지는 현행범체포의 수사현실에 부합하도록 조화롭게 해석하는 자세가 필요할 것인데, 판례는 현행범체포에 있어 현장의 법집행에 대해 지나치게 엄격한 요건을 요구하고 있다. 이에 대해 아래에서 구체적으로 살펴보기로 한다. 그러면 현행범을 체포하는 목적은 무엇인가? 왜 현행범을 체포해야 하는가? 먼저, 범죄수사를 위한 신병확보의 목적으로 현행범체포가 필요한 경우를 생각해 볼 수 있다. 형사소송법 제195조와 제196조 제2항에 의하면, 수사기관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 수사를 개시․ 진행하여야 한다. 이때 수사개시를 위한 범죄혐의의 정도는 수사기관의 주관적 혐의이지만 충분한 구체적 사실에 근거를 둔 구체적 혐의이어야 한다. 이처럼 수사기관이 범죄혐의를 구체적으로 인식하게 되면 수사를 개시하여야 하는데, 현행범인의 경우에는 범죄와 범인임이 명백하여 수사개시에 필요한 정도의 범죄혐의를 넘어서고 있다. 그렇다면 수사기관이 현행범인을 발각한 경우 수사에 착수하여야 하는 것은 당연하고, 급속한 조치가 필요한 현장의 특성상 수사의 첫 번째 단계로서 현행범체포를 고려할 수 있을 것이다. 물론 현행범인을 체포하지 않고 인근 경찰관서로 임의동행하거나 현장에서 신원만을 확인하고 추후 수사를 진행할 수도 있을 것이다. 그렇지만 현행범인이 도주 또는 증거인멸의 우려가 농후하다면 체포할 필요성은 높다. 중대한 범죄의 현행범이 그런 경우이다. 본건의 쟁점은 우선, 현행범 체포를 위해서는 체포의 필요성, 즉 ‘도주 또는 증거인멸의 우려’가 있어야 하는가 하는 점이다. 판례는 일관되게 현행범체포의 요건으로 ‘체포의 필요성’을 요구하고 있다. 이를 통해 인신구속에 신중을 기하려는 모습을 보여주고 있다. 그렇지만 현행범인에 대한 체포는 ‘범죄혐의가 의심스러운 자’에 대해 체포하는 여타 체포 또는 구속과 달리 죄증과 범인성이 명백하다는 점에서 체포의 요건까지는 필요하지 않다는 반대의견도 있는데, 이를 충분히 감안하지 않고 있다는 점에서 논란의 여지가 있다. 이는 형사소송법상 현행범체포제도의 취지 그리고 현행범체포의 목적을 어떻게 파악하느냐와 관련되어 있는 문제라는 점에서 구체적인 검토를 요한다. 다음으로 사인에 대한 현행범체포의 경우에도 이를 그대로 적용할 수 있을 것인가 하는 점에서 논란이 있다. 그러나 현행범체포에도 긴급체포와 같이 도망이나 증거인멸의 우려가 있어야 한다는 적극설의 입장에서는 현행범체포는 긴급체포와 체포영장에 의한 체포와 마찬가지로 단기간의 신체구속을 의미하는 체포라는 점에서 긴급체포와 달리 취급할 이유가 없다고 주장한다. 형사소송법상 3가지 유형의 체포제도는 모두 단기간의 신체구속이라는 점에서 동일한 것은 사실이지만, 긴급체포와 체포영장에 의한 체포가 ‘범죄혐의의 의심을 받는 자’를 대상으로 함에 반해 현행범체포는 ‘범인의 죄증이 명백한 자’를 대상으로 한다는 점에서 분명한 차이가 있다. 그리고 현행범체포는 현행범인에 대한 수사의 최초단계로서 행해지고, 또한 제2, 제3의 추가적 범죄피해를 방지하기 위한 목적도 있다. 따라서 도망 또는 증거인멸의 우려가 없는 현행범인이라도 체포해야 할 필요가 있는 것이다. 게다가 형사소송법 제214조에서는 다액 50만원이하의 벌금, 구류, 또는 과료에 해당하는 극히 경미한 범죄의 현행범인이 주거가 불분명하다면 현행범체포를 허용하고 있다. 여기서 ‘주거가 불분명한 때’를 구속사유에 있어서 도망 또는 도망의 염려를 판단하는 척도로 이해한다면, 경미범죄의 현행범인에 한하여 체포의 필요성이 요구된다고 할 것이다. 현행범체포는 수사기관만이 하는 것이 아니라 일반인도 할 수 있도록 되어 있다. 그렇다면 일반인도 현행범체포시 명백성 이외에 필요성을 판단하여야 하는데, 특별한 법률적 소양을 갖추지 못한 일반인이 과연 그러한 필요성이 충족되었는지를 제대로 판단할 수 있겠는가라는 의문이 든다. 특히 체포의 필요성 중 법원 또는 수사기관의 진실발견을 어렵게 만드는 ‘증거인멸의 우려’가 있는지 여부에 대해 일반인이 제대로 판단하기를 기대하기는 더더욱 쉽지 않을 것이다. 판례는 그렇지만 일반인의 현행범체포에도 “행위의 가벌성, 범죄의 현행성․ 시간적 접착성, 범인․ 범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요”하는 것으로 판시하고 있다. 판례와 같이 일반인의 현행범체포에서도 체포의 필요성이 충족되어야 한다면, 일반인의 현행범체포가 체포의 필요성을 갖추지 못했을 경우는 납득하기 어려운 문제가 야기된다. 예컨대, 만약 일반인이 현재 범행을 실행 중인 자를 목격하고 현행범인으로 체포하였는데 법원의 사후심사과정에서 체포의 필요성이라는 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진다면, 그 일반인은 불법체포의 책임을 지고 범죄를 저지른 자는 오히려 피해자가 되는 모순된 결과를 낳게 될 것이다. 먼저, 사후체포영장을 도입하는 방안은 현행범인체포의 남용을 억제하는 최선의 방안이지만, 다음의 문제가 있다. 첫째, 국가기관의 강제처분을 통제하고자 하는 영장주의의 특성상 일반인에 의한 현행범체포의 경우에는 적용하기 곤란한 문제가 있다. 때문에 이 경우에는 수사기관이 일반인으로부터 현행범인을 인도받은 때 체포영장을 청구하는 방식으로 운영할 수도 있겠으나, 이는 수사기관에 의한 현행범체포권한의 남용을 방지하고자 하는 영장주의의 취지와 다소 거리가 있다. 둘째, 현행범체포제도의 사후영장 미비 문제에 대해 헌법재판소에서 지적하고 있는 바와 같이 “현행범인인 피의자를 체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고 판단하여 48시간 이내에 석방하는 경우까지도 반드시 체포영장발부절차를 밟게 한다면, 이는 실무상 피의자, 수사기관 및 법원 모두에게 시간과 노력의 비경제적인 소모를 초래할 가능성”이 있다. 또한 구속을 하게 될 경우 사후체포영장을 받고 난 후 다시 구속영장을 받는 ‘불필요한 절차의 중복’이 초래되는 문제가 있고, 그래서 체포영장과 구속영장을 일원화해야 한다는 지적이 나오고 있다. 다음으로 긴급체포에 대한 사후통제장치에 준하는 정도의 통제장치를 마련하는 방안을 생각해 볼 수 있는데, 이 방안은 현행 법규정, 특히 ｢검찰사건사무규칙(이하 규칙)｣ 및 ｢검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정(이하 준칙)｣ 등에 이미 구체화되어 있다. 예컨대 검사 또는 사법경찰관이 현행범인을 체포하였을 때에는 현행범인 체포서를(규칙 제32조 제1항, 준칙 제37조 제1항), 현행범인을 인도받았을 때에는 현행범인 인수서를 작성하여야 한다(규칙 제32조 제2항, 준칙 제37조 제2항). 사법경찰관이 현행범인을 체포하거나 인도받은 경우 지체 없이 조사하고, 계속 구금할 필요가 없는 때에는 즉시 석방하여야 하며, 이 경우 석방일시와 석방사유를 기재한 피의자석방보고서를 작성하여 검사에게 보고하여야 한다(준칙 제38조). 그러나 이들 규정에 의한 통제는 직접적이지 못하고 경찰에 의해 현행범체포가 이루어지고 난 후 간접적인 점검방식에 의한 통제에 머물러 통제의 실효성을 기하기 어려운 문제점이 있다. 이는 특히 독립적이고 중립성이 보장되는 ‘법관’에 의한 사법적 통제를 담보할 수 있는 장치가 아니라 강제처분의 통제자로서의 자격이 의심되는 ‘검찰’에 의한 사법통제라는 점에서 더욱 그렇다.