정상적으로 발급받은 자기명의 신용카드의 ‘사용’과 관련된 죄책

이와 같은 판례의 기존 입장에 대한 비판적인 관점에서 자기명의 신용카드의 사용행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 형법의 보충성의 원칙 내지 최후 수단성의 원칙에 위배된다고 보아야 한다. 정당한 카드의 소지인이 자기명의 신용카드를 남용하는 경우, 이러한 행위는 카드회사의 무분별한 카드남발의 억제를 통해서도 충분히 예방이 가능하므로 형벌은 최후의 수단으로 사용되어져야 하며, 형사제재를 가하는 것이 타당한가라는 점에 대해서는 회의적이기 때문이다. 자기명의 신용카드의 남용행위에 대하여 이러한 제재가 확대되어야 할 것인지의 문제는 신용카드발급 이전에 소비자의 결제능력조사가 이루어져야 함에도 불충분하고 형식적인 조사로 인하여 신용카드를 남발하고 있는 신용카드회사의 카드발급 행태에서 볼 때 카드시스템의 공급자측이 스스로 회원을 도구와 같이 조작해서 초래한 간접정범적인 자손행위라고 할 수도 있다. 한편 처벌의 필요성을 인정 하더라도 형법의 보충성을 고려해야 할 것이고, 카드회사의 무책임한 카드남발을 생각할 때 근본적인 해결책은 신용카드발급기준 및 유지기준을 강화하는 등 형법 이외의 통제수단을 효과적으로 활용하는 것이 바람직하다. ‘지불의사’란 신용카드 사용대금을 정해진 기간 내에 지불하겠다는 내심의 태도, 즉 지불에 있어서의 주관적인 측면임에 반하여, ‘지불능력’이란 신용카드 사용대금을 정해진 기간 내에 지불할 수 있는 외적인 상황, 즉 지불에 있어서의 객관적인 측면이라고 할 수 있다. 양자의 개념이 이와 같이 구분된다는 것은 둘의 관계가 동일한 것이 아니라 일정한 관계개념으로 설정되어 있다는 점을 의미한다. 예를 들어 지불의사는 존재하지만 지불능력이 존재하지 않는 경우 또는 지불능력은 존재하지만 지불의사는 존재하지 않는 경우에 있어서 법적인 판단에서 차이점이 발생하는지를 검토해야 한다. 현실적으로 전자의 경우는 사기피의자가 방어의 차원에서 주장하는 경우가 많을 것이고, 후자의 경우는 신용카드회사가 공격의 차원에서 주장하는 경우가 많을 것이다. 이와 같이 지불의사와 지불 능력의 유무 판단이 상이한 경우에 있어서는 객관적인 판단이 가능한 지불 능력을 우선시해야 한다고 본다. 이상에서 살펴 본 바와 같이 지불능력에 대한 객관적인 심사가 자기명의 신용 카드의 이용에 대한 죄책을 인정하는 결정적인 요인이 됨에 따라 이에 대한 구체적인 고려요소를 설정하여 이에 대한 면밀한 심사를 하는 것이 관건이라고 할 수 있다. 이를 위하여 예를 들면 카드회원이 카드사용을 할 당시에 자기명의 부동산을 어느 정도 소유하고 있었는지의 여부, 일정한 직업 또는 고정된 수입이 있었는지의 여부, 퇴직하는 바람에 부득이 사용대금을 결제하지 못하게 되었다는 점에 대한 고려의 차원에서 갑작스러운 퇴직 등으로 인하여 신변의 변화가 예상하지 못하게 발생하였는지 여부, 카드회원이 신용카드를 발급받은 후 부동산과 승용차를 소유하여 오면서 특정 시점까지 사용대금을 결제하고 있었는지의 여부, 카드회원이 제3자로부터 지급이 보장된 채권을 가지고 있었는지의 여부 및 당해 채권의 변제기가 도래하였지만 채무자가 이를 미지급하고 있었는지의 여부, 부모 또는 친척으로부터 가까운 시일 내에 증여 내지 상속이 예상되는지의 여부 등에 대한 면밀한 검토가 필요하다. 둘째, 비록 카드회원이 신용카드를 발급받은 후 부동산 등을 소유한 채 상당한 기간 동안 사용대금을 정상적으로 결제하여 왔다고 하더라도, 카드회원이 카드 사용 당시 심각한 자금난에 빠져 이른바 ‘돌려막기’ 등을 하는 상황에서 사용대금을 성실히 결제할 능력이 없으면서도 계속하여 신용카드를 사용한 이상 기망의사가 있었던 것으로 보아야 한다. 셋째, 물품을 구입하면서 결제수단으로 신용카드를 제시하는 것은 대금결제 의사와 능력이 있다는 의사표시를 담고 있는 거동으로 보아야 하므로 묵시적 기망행위에 의한 사기죄로 파악해야 한다. 이는 가맹점이라는 인적 도구를 통하여 직접 카드회사에 대하여 이른바 무전취식의 경우처럼 마치 사용 대금을 결제할 의사와 능력이 있는 듯한 태도를 보이는 기망행위를 한 결과, 카드회사가 통상의 경우처럼 회원이 사용대금을 결제할 의사와 능력이 있는 것으로 오신하여 가맹점에게 금전을 지급하는 처분행위를 함으로써 카드회사로 부터 사용대금 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 보는 것이 신용카드 거래의 실체에 부합한다. 이는 카드회원이 가맹점을 매개로 카드회사를 기망하여 카드회사로 하여금 가맹점에 대금을 지불하게 함으로써 카드회사에 손해를 입히고 카드회원이 재산상 불법한 이익을 취득하게 되므로 피기망자 및 피해자를 카드회사로 하는 사기죄가 성립한다는 견해이며, 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 신용카드 이용의 경우 가맹점은 약관에 따라 카드회사로부터 대체지급을 받게 되며, 손실은 결국 카드회사에 귀속되기 때문에 피기망자는 카드회사이다. 둘째, 카드회사가 가맹점으로부터 송부받은 회원서명의 매출전표가 제대로 결제되리라고 오신하여 가맹점에 대체지급을 하는 점에서 착오와 재산적 처분행위가 있다고 할 것이고, 카드회원은 카드회사에 대체지급을 시킨 점에서 불법한 재산상 이익을 취득한 것으로 보아 카드회사로부터 가맹점에 대금이 지불된 시점에서 사기죄가 완성된다. 이는 가맹점이 기망당하여 처분행위를 한 것으로서 피해자도 가맹점이라는 견해이며, 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 가맹점은 카드회사로부터 대금의 지불을 받기 때문에 궁극적인 피해자가 카드회사라는 것은 자명하지만, 그 손해는 가맹점의 손해의 필연적인 결과라고 보아야 한다. 둘째, 가맹점은 카드회사가 카드회원으로부터 신용카드대금을 확실히 지급 받을 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상 의무가 있다고 하여야 할 것이므로 가맹점이 대금지급의사나 능력이 없는 신용카드회원에게 물품을 판매하는 것은 카드회사에 대한 배신행위로서 가맹점도 이를 묵인할 수는 없는 것으로 보아야 한다. 따라서 카드회원이 대금지급의사나 능력이 없으면서도 있는 것처럼 가장하여 물품구입을 신청하는 행위는 가맹점에 대한 기망행위이며 가맹점이 이에속은 것은 가맹점에 착오가 있는 것이다. 셋째, 직접적인 거래행위시에 기망행위 및 처분행위가 가능하며, 가맹점은 카드회원에게 대금청구권을 보유하게 되는데, 이 때 가맹점이 신용거래에 의하여 물품을 무자력자에게 교부함으로써 이미 손해는 발생한 것이고, 그것이 후에 카드회사에 의하여 전보되는 것에 불과하다. 이는 가맹점이 기망당하여 처분행위를 한 것이고 피해자는 카드회사라는 견해이며, 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 피기망자는 피해자와 일치할 필요가 없으며 피기망자와 피해자가 일치하지 않는 경우에 피기망자는 사실상 피해자의 재산을 처분할 수 있는 지위에 있으면 족한 것인데, 가맹점은 매매계약의 체결과 매출전표의 송부에 의하여 카드회사로부터 대금을 지불받을 수 있기 때문에 가맹점에는 카드회사의 재산을 처분할 수 있는 권능 또는 지위가 인정될 수 있다. 둘째, 카드회원은 가맹점을 기망하여 카드회사에 대금의 채무부담을 시킨 것으로서 실질상으로는 그 대금액 상당의 금전을 편취한 것이지만 법상으로는 상품을 편취한 것으로 된다거나 카드회사로부터 가맹점으로 대체지불이 행해진 시점에서 가맹점을 기망하여 카드회사에 대체지불을 시켜 가맹점에 대한 지불 의무를 면한 불법이득죄가 성립한다. 결국 가맹점을 편취하였고, 종국적인 재산상 손해는 카드회사에 귀속하게 된다.