한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

따라서, 가장 간단하고 명확한 설립지 기준을 사용하되, 제3국이 소유통제하는 경우나 투자자의 모국에서 실질적인 영업을 하지 않는 경우에는 혜택의 부인으로 이익을 배제하는 것이 간명하다고 본다. 왜냐하면 다국적 기업의 현실을 반영하여 원칙적으로 정의조항에 의하여 관할권을 배제하는 것은 부당하고, 사전 협의나 통지를 통한 투명성을 보장해 주는 것이 타당하기 때문이다. ICSID 협약 제25조(2)(b)에 의하면 분쟁당사국(피청구국)이 아닌 다른 체약국의 국적을 갖는 경우 투자자로서 법인에 해당함은 당연하다. 그런데 피청구국 국적을 갖는 법인이 외국인의 지배를 받고, 당사자들이 협약 적용상 다른 당사국 국민으로 대우하기로 합의한 경우 그러한 대우를 받을 수 있다고 규정하여 현지 법인의 제소권을 인정하고 있다. 즉, 한-미 FTA에서 미국에서 설립되어 미국 국적을 가진 미국법인을 실제 현지법인의 법인격을 무시하고 한국인의 지배로 인하여 한국 법인으로 간주하기로 합의한 경우가 이에 해당한다. 이 경우 미국에 설립한 자회사의 ICSID에 대한 중재제기 청구권을 인정하는 결과가 된다. 법인의 국적 판단과 관련하여 ICSID 협약 제25조(2)(b)는 법인의 국적 판단의 기준이 되는 시점을 중재동의의 일자로 규정하고 있다. 이에 대해 ICSID 중재제기규칙(Institution Rules) 제2조 제3항은 중재동의 일자를 당사 자들이 ICSID에 동의를 제출하기로 서면으로 동의한 날로 보고 있으며, 당사자들이 동의를 같은 날에 하지 않은 경우에는 두 번째 당사자가 동의한 날짜로 본다고 정하고 있다. 실제로 대부분의 ISDS는 투자협정을 근거로 하여 제기되는데, 이 경우에는 체약당사국들이 투자협정을 통하여 중재에 동의의사를 표시(청약)한 것으로 본다. 그 다음에 투자자 측에서 투자유치국에 중재를 통하여 분쟁을 해결하겠다는 의사를 표시하거나, ICSID에 중재제기를 한 때에 중재동의가 있는 것(승낙에 의한 의사의 합치)으로 보게 된다. 따라서 이 시점에서 국적요건이 충족되면, 중재 제기 이후 청구인의 국적이 변경되더라도 관할에 영향을 미치지 않는다. 결국 법인 투자자에게는 분쟁통보 시기 또는 중재제기 시기를 조정하여 보다 더 유리한 투자협정을 원용하기 위해 국적을 변경(treaty shopping)할 수 있는 여지도 있다. ICSID 협약 제25조(2)(b)는 외국 국적의 법인의 정의를 “당사자가 어느 분쟁을 조정이나 중재에 회부하기로 동의한 일자에 그러한 분쟁 당사국 이외의 체약국의 국적을 가진 법인”이라고 정의하고 있다. 해당 조항은 영문으로 ‘juridical person’이라는 용어를 사용하고 있기 때문에 자연인이 아닌 청구인이 법인격을 가지지 않을 경우에도 ICSID에 중재제기가 가능한 것인지에 대한 의문이 발생할 수 있다. 이것은 특히 대다수의 투자협정들이 자연인이 아닌 투자자를 정의하면서 법인격의 유무를 따지지 않는다는 문언을 사용하고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 이와 관련하여 ICSID 협약의 문언과 그 체결 연혁을 고려한다면, 법인인 청구인은 법인격을 가진 경우에만 ICSID 협약에 근거한 중재제기가 가능하다는 견해도 있다. ICSID 협약 제25조(2)(b) 후단은 당사자들이 분쟁을 조정․중재에 회부하기로 동의한 일자에 “분쟁 체약당사국의 국적을 가지고 또한 외국인의 지배(foreign control)로 인하여 당사국이 본 협정의 목적을 위하여 타 체약국의 국민으로서 취급할 것으로 합의한 법인”도 타방 체약국의 국민의 정의에 포함시키고 있다. 이 조항은 투자유치국 현지에 설립된 법인에 대하여서도 예외적으로 외국인의 지배가 있으며, 체약국들이 이를 타방 체약국의 국민으로 합의를 한 경우에 한하여 직접 ICSID 중재제기가 가능하도록 한다. 외국인 투자자 지배 관련 요건의 충족 여부는 투자자 자격이 있다고 주장하는 청구인이 증명하여야 한다. 관련 사례로는 TSA Spectrum v. Argentina 사건이 있다. 이 사건 청구인인 TSA는 아르헨티나 법에 근거하여 설립된 아르헨티나 법인인데, 네덜란드-아르헨티나 BIT를 근거로 하여 아르헨티나에 대한 ICSID 중재를 제기하였다. 한편, 청구인은 네덜란드 국적 회사인 TSI가 100% 소유하고 있는 회사였다. 이는 1955년 Nottebohm 사건에서 ICJ가 국가의 국적법에 따른 국적이 국제적으로 인정받기 위해서는 특정 자연인을 법적으로 특정 국가에 결부시키는 것만으로는 충분하지 않고, 당해 국가와 자연인간에 사실상의 진정한 유대(genuine linkage)에 기초한 실효적인 국적이어야 한다고 판단한 판결에서 비롯 된 것이다. 지배적이고 실효적이라는 것이 어떤 기준인가에 대하여 논란이 있는데 이러한 기준은 협정당사국 국적을 모두 보유한 경우와 제3국 국적을 보유한 경우를 포괄한다. 이 기준은 간명하다는 장점이 있으나 그 기준이 모호하다는 단점이 있어 구체적인 의미는 중재판정부의 해석의 몫으로 남겨두어야 한다. 이에 반하여 협정 양 당사국의 국적을 가지고 있는 경우에는 협정의 적용을 배제하는 방식으로 캐나다-레바논 BIT가 대표적이다. 이에 의하면 양 국적을 모두 보유한 경우 캐나다에서는 캐나다 국민으로, 레바논에서는 레바논 국민으로 취급되므로 투자협정의 적용대상에서 제외된다. 이러한 방식은 한국-이스라엘 BIT에서도 마찬가지이다. 한국 영역 안에서의 투자는 이스라엘 국적이면서 한국 국적이 아닐 것을 요구하고 있다. 즉, 이중국적의 경우에는 투자협정의 적용을 받지 못한다. 어떠한 기준을 따르는 것이 합리적인지에 대하여 살펴보면, 두 번째 기준은 지배적이고 실효적인 국적은 캐나다이고 레바논 국적만 취득하고 실제 거주를 하지 않는 경우에도 캐나다 투자자가 아니라 레바논 영역에서는 레바논 투자자가 되어 협정의 적용을 받지 못하는 불합리한 문제가 발생한다. 또한, 협정 당사국의 국적이 아닌 제3국 국적을 보유한 이중국적자의 경우 과도한 혜택을 받을 우려가 있다. 즉, 캐나다-미국 이중국적을 가진 경우 미국국적이 실효적 국적인 경우 캐나다-레바논 BIT에 의하여 레바논 국적을 이유로 중재신청을 할 수 있다. 특히 캐나다나 호주의 경우 일단 호주나 캐나다의 국적을 보유하고 있기만 하면 제3국 국적을 가지고 있더라도 협정의 보호를 받는다는 입장으로 앞에서 본 바와 같이 제3국 국적이 월등히 지배적인 호주나 캐나다 국적자에게도 협정상 보호를 제공하게 되어 보호 대상의 지나친 확장이 우려되고, 이는 ISDS 제소권자의 증가 등의 문제가 수반될 수 있다. ICSID 협약 제25조 제1항은 ‘ICSID의 관할은 체약국과 타방체약국 국민 간에 투자에서 직접적으로 기인하는 법적 분쟁에 미친다’는 취지로 규정하고 있으므로, ICSID 협약에 따른 중재를 제기하는 경우 투자자가 체약국의 국민이어야 한다는 요건(적극적 국적요건)뿐만 아니라, 투자유치국의 국민이어서는 아니된다는 요건(소극적 국적요건)을 포함하고 있다. 이러한 소극적 국적요건은 절대적이며, 당사국들이 합의를 하더라도 변경할 수 없다. 따라서 NAFTA, 한-미FTA 등 최근의 다수의 투자협정들이 이중국적자인 투자자의 청구적격 보유여부는 실효적 국적의 원칙에 따른다는 규정을 두더라도 ICSID 협약에 따른 절차에서는 동 협약이 배타적으로 적용되므로 협정 제25조에 의해 이중국적자의 청구적격이 배제됨을 주의하여야 하며, 이 경우 투자자는 ICSID 이외의 절차에 따른 중재제기를 검토하여야 할 것이다.