선진상사법률연구 제76호

일반적으로 유고로 인정되기 위해서는 사망, 중한 질병, 해외 거주 등의 사정이나 사고로 물리적으로 대표이사 등의 직책이나 사무를 처리할 수 없는 경우를 의미하는 것으로 이해되고 있다. 참고로 대법원 판례는 대표이사 유고 시에는 전무이사가 대리한다고 규정한 주식회사 정관의 규정에서 대표이사 유고 시라 함은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행 등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말하며, 회사의 대표이사가 정당한 사유없이 주권발행 사무를 수행하지 아니하는 경우는 대표이사 유고시로 볼 수 없고, 회장이 적법한 소집통지를 받고도 이사회에 출석하지 아니한 이상 회장이 의장으로서 이사회를 진행할 수 없으므로 이는 정관 소정의 회장 유고 시에 해당한다고 해석할 것이고, 따라서 사장이 이사회 의장이 된다고 한다. 그러므로 단지 대표이사가 사임 등으로 퇴임한 경우에는 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 적용되어 후임 대표이사 선임 시까지 퇴임대표이사가 대표이사로서 권리와 의무를 유지하므로 대표이사 퇴임 자체로는 대표이사가 직무를 수행할 수 없는 유고상태에 있다고 보기는 어렵다. 대표이사인 이사가 퇴임하여 대표이사 결원이 생겼으나 이사의 원수에는 결원이 생기지 않는 경우에도, 대표이사는 이사의 지위를 전제로 하므로 이사가 아닌 대표이사를 생각하기 어렵고, 위와 같은 경우 대표이사 및 이사 모두에 대해서 퇴임등기가 불가능하다는 점을 고려하면 대표이사 및 이사의 지위 모두를 유지하여 이사회 출석 및 표결 등에 참여할 권한도 계속 보유한다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러나 반대로 대표이사가 2인 있어서 그 중 1인인 대표이사가 퇴임하여도 대표이사 결원은 생기지 않으나 이사 결원은 생기는 경우에는 이사의 지위가 대표이사를 전제로 하는 것은 아니고 대표이사가 아닌 이사도 있을 수 있으므로 이사의 권리의무만 유지하고 대표이사 권리의무는 유지하지 못하게 하여도 문제가 없다고 생각하고, 이사 등의 결원으로 회사의 업무집행에 문제가 발생하는 불가피한 경우에만 퇴임이사의 권리의무를 유지하도록 하는 상법 제386조의 취지에도 부합한다고 생각한다. 이에 대해서는 정관 상의 유고 및 대표이사 직무대행 규정은 주주총회 및 이사회의 대표이사 임명권한을 제한하는 것이므로 엄격히 해석하여야 해서 퇴임 대표이사가 물리적으로 직무를 수행할 수 있음에도 직무수행을 거부하는 경우에는 직무수행이 불가능한 객관적 사정이 없으므로 유고로 볼 수는 없고 상법 제386조의 일시이사 선임 규정에 의하여 법원이 일시이사 선임을 신청하여 대표이사 공백을 방지할 수 밖에 없다는 입장도 있을 수 있다. 그러나 현실적으로는 퇴임 대표이사가 직무를 수행할 수 없음을 객관적으로 회사에 표시하고 출근 및 직무수행을 거부하는 경우에는 후임 대표이사가 선임되기 전까지는 심각한 업무공백이 발생할 수 밖에 없다. 더구나 대규모 상장회사의 경우에는 사장 후보추천위원회, 이사회, 주주총회 등 대표이사 선임을 위해서는 여러 단계의 의사결정 절차를 거쳐야 하는 경우가 많아서, 위와 같은 업무공백이 상당기간 장기화될 수 있다. 물론 법원에 일시이사 선임을 신청하는 방법도 있지만 이를 위해서도 보통 1개월 이상의 기간이 걸리는데다가 일시 대표이사 후보자를 정하기 위해서도 상당한 내부적 의사결정 절차가 필요한 경우가 많다. 상법 제386조 제2항의 규정에 의하여 이사등 직무대행자를 선임한 결정에 대하여는 비송사건절차법 제148조 제2항, 제145조 제2항의 규정에 의하여 불복을 할 수 없는 바, 직무대행자 선임신청인이 추천한 사람이 선임되지 아니하고 다른 사람이 선임되었다 하여 선임신청을 불허한 결정이라고 볼 수는 없어서 선임신청을 불허한 결정임을 전제로 불복할 수는 없다. 그리고 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다는 것이 대법원 판례의 입장이다. 다만 회사 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 한 판례가 있다. 퇴임이사 규정이 적용되는 경우 상법 제386조 제2항에 따라서 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 다만 이와 관련하여 상법 제386조 제2항에 따라서 일시 이사를 선임할 수 있는 경우는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니라고 해석된다고 하여 일시이사 선임의 사유를 법문보다 확장하여 일체의 결원이 있는 경우로 넓게 해석하는 것이 일반적인 판례 및 학설의 입장이다. 퇴임이사의 권리의무 계속 규정으로서 해당 퇴임이사가 이사권한을 행사하는 것이 적절한 경우로 한정할 필요가 있는 상법 제386조 제1항과 달리, 동조 제2항의 일시이사 선임 규정은 이사의 결원이 생긴 경우 법원에 의하여 이사의 권한을 행사할 적절한 자를 선임하겠다는 것이므로 굳이 결원의 사유를 임기만료 및 사임으로 한정할 필요가 없다는 점에서 위와 같은 판례는 합리적인 측면이 있다고 생각한다. 퇴임이사 규정에 따라서 권한을 행사하는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다는 것이 판례의 입장이다. 이에 대해서는 이사에 대한 직무집행정지 가처분과 일시이사 선임신청은 그 취지가 서로 다른 제도여서 양자를 병존적으로 인정할 필요가 있다는 점, 상법 제386조 제2항에 따른 일시이사 선임신청이 가능한 경우 상법 제407조의 직무집행정지 가처분이 불가능하다는 명문의 근거도 없다는 점, 일시이사가 선임되기 전까지는 퇴임이사의 직무집행을 가처분을 통해 금지할 긴급한 필요성이 있다는 점 등을 근거로 하여 퇴임이사에 대해서도 직무집행 정지 가처분이 허용되어야 한다는 반대견해가 있다. 퇴임이사 법리와 관련된 특수한 문제로는 사임ㆍ사망 등의 사유로 결원이 발생할 경우 즉시 충원을 요구하지 않고 다음 주주총회에서 충원하면 된다고 규정하고 있는 상법 제 542조의 8의 사외이사 정원 규정 및 상법 제542조의 11의 감사위원회 정원 규정에 대한 검토가 필요하다. 위와 같은 규정에 따라서 상법 제635조 제3항의 과태료 규정이 배제되는지 여부 및 상법 제386조의 퇴임이사 규정이 배제되는지 여부에 대한 검토가 필요하다. 특히 위 규정에서 사임ㆍ사망 등을 결원의 원인으로 규정하고 있는데, 임기만료도 이에 포함된다고 보아야 하는지가 문제될 수 있다. 이에 대해서는 법 제542조의 8 및 상법 제542조의 11의 규정들을 통해 과태료 규정 및 퇴임이사 규정이 배제되는 취지를 각각 구분하여 살펴서 임기만료도 이에 포함된다고 볼 지를 검토해야 한다. 또한 퇴임이사에 대한 정관상 유고규정의 적용과 관련하여 특히 퇴임이사가 직무수행을 거부하는 경우 정관상 유고규정을 적용하여 직무대행자의 권한을 인정할 수 있는지 여부에 대해서도 이론적 합리성과 실무적 타당성을 감안한 검토가 필요하다. 상법 제317조 제2항 제8호, 제3항 및 제183조에 따라서 이사 및 감사를 선임하거나 이사 및 감사가 퇴임한 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하여야 한다. 이와 관련하여 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다는 것이 대법원 판례이다. 이는 임기가 만료된 대표이사가 상법 제386조, 제389조의 규정에 의하여 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 여전히 대표이사의 권리 의무가 있다 하여도 상법 제317조에 의하여 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향도 없다 할 것이어서 위 이사의 임기만료일을 기준으로 2주 내에 퇴임 등기 및 신규 이사의 선임등기가 이루어지지 않으면 등기해태에 따른 과태료가 부과되어야 한다는 기존의 대법원 판례를 변경한 것이다. 위와 같이 변경된 대법원 판례에 따라서 상업등기 및 법인등기에 있어서의 과태사항 통지에 관한 예규(등기예규 제1574호) 제2조 제2항 단서에서는 법인(주식회사, 유한회사, 민법법인)의 대표이사, 이사, 감사가 임기만료 또는 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 인원수를 채우지 못하게 되는 경우에는 그 사람의 퇴임등기기간은 후임 대표이사, 이사, 감사의 취임일부터 기산하여야 한다고 규정하고 있다. 위에서 본 바에 따라서 퇴임이사 규정이 적용되는 경우에는 해당 이사의 사임 혹은 임기만료로부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 하지 못한 경우에도, 신임이사 선임시점부터 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 변경등기를 한 경우에는 상법 제635조 제1항 제1호의 ‘상법 회사편에서 정한 등기를 게을리한 경우’에는 해당하지 아니하여 위 사유를 이유로 과태료가 부과될 수는 없다. 다만, 상법 제635조 제1항 제8호의‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 해당할 수 있어서 후임이사의 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료가 부과될 수는 있다. 그러나 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다는 것이 대법원 판례이다.