비공식고용의 해결을 위한 법률시스템 국제비교 ‘탈법고용’을 중심으로

국민연금의 경우 미가입사업장과 미가입자에 대한 조사관리를 일상적으로 행하고 있다. 그 법적 근거를 보면, 국민연금공단은 가입자의 자격, 기준소득월액, 연금보험료 또는 급여에 관한 결정 등이나 수급권 또는 급여의 발생 변경 소멸 정지 등에 관한 확인을 위하여 필요하다고 인정하면 사용자, 가입자, 가입자였던 자 또는 수급권자에게 필요한 서류나 그 밖의 소득 재산 등에 관한 자료를 제출하도록 요구하거나 소속 직원으로 하여금 사업장이나 그 밖의 필요한 장소에 출입하여 서류 등을 조사하거나 관계인에게 필요한 질문을 하게 할 수 있으며(국민연금법 제122조), 이에 따라 공단 또는 공단의 직원이 서류나 그 밖의 자료 제출을 요구하거나 조사 질문을 할 때 이를 거부 기피 방해하거나 거짓으로 답변한 사용자에게는 50만 원 이하의 과태료를, 가입자, 가입자였던 자 또는 수급권자에게는 10만 원 이하의 과태료를 부과한다(제131조 제1항 제2호 제2항 제3호). 이와 같이 기업의 외부노동력 이용은 노동법전에서 규율하고 있는 파견노동 등의 틀 내에서 행해지는 경우를 제외하고는 노동력 공급 및 노동력 위법대여 금지에 의해 제한될 수 있다. 노동력 공급 및 노동력 위법대여 금지를 위반할 경우에는 후술하듯이 민형사 및 행정제재가 부과될 수 있다. 이와 관련하여 주로 문제가 되는 것은 기업이 도급 또는 용역계약 등을 통해 자신의 사업장에서 자신의 업무 이행을 도급 또는 용역업체에 맡기는 경우에 그 계약의 형식과 관계없이 그 실질이 노동법전에서 금지 하고 있는 노동력 공급 및 노동력 위법대여에 해당하는지 여부이다. 노동 법전에서는 파견노동 등 이외의 기업의 다양한 형태의 외부노동력 이용과 관련하여 노동력 공급 또는 노동력 위법대여 금지와의 관계에서 그 적법 및 위법성 여부를 어떻게 구분할지에 대해 명확히 규정하고 있지 않으며, 이는 주로 판례에 의해 규율되고 있다. 아래에서는 노동력 공급의 죄 및 노동력 위법대여죄의 성립과 관련한 구성요건을 검토하면서 그 주요 내용을 살펴보도록 한다. 통상적으로 도급계약(services contract)은 근로계약(contract of employment)과 달리 최저기준이 정해지지 않는 것이 일반적이다. 이로 인하여 도급계약은 사실상의 우월한 지위를 가진 당사자가 다른 당사자에게 강요하여 계약조건을 유리하게 체결하는 경우가 빈번하게 발생한다. 계약 자유의 원칙이 지배하고 있는 영미법계에서는 이러한 사실상의 교섭력 우위에 의하여 발생하는 계약상의 불균형에 관하여 전통적으로 간섭하지 않아 왔으나, 독립자영업자법은 자영업자라 하더라도 도급계약을 통하여 주된 생계를 유지하는 경우에는 근로자의 최저기준 보호와 유사한 보호를 규정함으로써, 독립자영업자들을 보호하고 있다. 독립자영업자법이 규율하고 있는 주요 사항은 계약 기간 및 갱신조건, 부당 해지 등 계약의 일방적인 종료에 관한 것이다(제13조). 독립자영업자가 그 지시자(director)와의 계약에서 계약기간 및 갱신, 해지 조건 및 기타 계약조건이 불공정(unfair) 또는 부당(harsh)하게 체결된 경우에는 1999년 연방순회법원법(Federal Circuit Court of Australia Act 1999) 제5장에 따른 불공정계약 청구를 할 수 있다(제12조). 위장도급에 의한 고용이 직접 고용한 것임에도 이를 회피하여 용역업체 하청업체를 통하여 근로자를 사용한 탈법고용이라면 이는 근로자를 직접 고용한 사용자로서 근로기준법상의 사용자 책임을 부담한다. 또한 파견임에도 불구하고 하청업체와의 도급계약 등으로 위장하여 근로자를 사용한 탈법고용이라 파견법상의 사용사업주로서 파견법상의 규율을 받는다. 위장도급에 의한 탈법고용을 적발하기 위해서는 일차적으로 파견과 도급의 구별기준이 선행되어야 하며, 이러한 구별기준이 근로감독의 점검 지침으로 활용되어야 한다. 2007년 파견과 도급의 구별과 관련하여 노동부와 검찰이 다르게 판단하는 문제를 해결함으로써 법적 불안정성을 제거하기 위하여 노동부-법무부-검찰이 파견 도급 판단을 위한 공동의 지침을 마련하였다. 그 결과 종전 1998년 7월 근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준에 관한 고시를 폐지하고 2007년 4월 근로자파견의 판단기준에 관한 지침으로 변경하였다. 노동법전에서는 노동력 공급 및 노동력 위법대여의 금지를 위반한 자에 대해서 2년 이하의 구금 및 30,000유로 이하의 벌금에 처하며, 2년에서 10년까지 노동력 하도급의 금지를 선고할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 직접 또는 중개인을 통하여 이러한 금지를 위반한 경우에는 그 자체로 12개월의 구금 및 12,000유로의 벌금에 처해질 수 있다. 또한 법원은 부가형으로 유죄선고를 받은 자의 비용으로 사업장 출입문에 판결문의 게시 및 신문에 판결문의 전부 또는 발췌된 내용의 게재를 명할 수 있다. 노동력 공급의 죄 및 노동력 위법대여의 죄에 대해 유죄가 인정된 법인에 대해서는 225,000유로의 벌금에 처하며, 법인이 취학의무의 대상인 미성년자를 대상으로 이와 같은 범죄를 행한 경우에는 375,000유로의 벌금에 처한다. 또한 법관은 다음과 같은 부가형을 선고할 수 있다. 즉 법관은 법인이 범죄행위를 목적으로 설립되었거나 그 목적을 일탈한 경우에 해산, 유죄선고를 받은 활동의 종국적 또는 최장 5년간 금지, 사법적 감독 아래 법인의 이전, 범죄행위에 관계된 사업장의 폐쇄, 공계약에서 배제, 관련 물건의 몰수, 판결문의 게시 및 배포 등을 선고할 수 있다. 노동력 공급 및 대여 계약이 위법할 경우에 그 계약은 강행법규 위반으로서 무효가 된다. 이와 관계되어 공급 및 대여된 근로자는 노동력 공급 및 대여계약이 노동법전의 근로자파견 관련 규정의 범위를 벗어났기 때문에 노동력 사용업체에 대해 근로자 지위에 있음을 주장할 수 있다. 그리고 노동력 공급 행위로 인해 근로자에게 손해가 야기된 경우에 해당 근로자는 노동력 공급업체 및 사용업체를 대상으로 손해배상을 청구할 수 있다. 노동법전에서는 취업은폐, 노동력 공급, 노동력 위법대여 및 무자격외국인의 고용과 같은 불법노동에 대해서 동일한 행정제재를 규정하고 있다. 노동법전에서는 행정기관이 불법노동에 해당하는 범죄를 기록한 조서를 확인한 경우에 적발된 행위의 중대성, 해당 사용자가 신청한 지원의 성질 및 그 지원으로 인한 사용자의 이익 등을 고려하여 최대 5년의 기간 동안 고용, 직업교육 및 문화에 관한 공적 지원 부여를 거부할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 공적 지원을 거부하는 결정은 해당 범죄에 대한 사법적 기소와 관계없이 취해진다. 또한 행정기관은 적발된 행위의 중대성, 해당 사용자가 신청한 지원의 성질 및 그 지원으로 인한 사용자의 이익 등을 고려하여 해당 조서의 작성 이전 최근 12개월 동안 지급된 위와 같은 공적 지원의 전부 또는 일부의 상환을 요구할 수 있다. 노동법전에서는 취업은폐 금지 위반에 대해 이에 고유한 다양한 수단을 동원한 행정적 제재에 대해 규정하고 있다. 행정적 제재는 사용자나 자영노동자가 취업은폐에 관한 법규를 준수하는 것을 조건으로 각종의 공적 지원, 특혜, 사회보장보험료의 감면 등을 제공하는 것을 목적으로 하는 제재이다. 노동법전에서는 행정기관이 불법노동에 해당하는 범죄를 기록한 조서를 확인한 경우에 적발된 행위의 중대성, 해당 사용자가 신청한 공적 지원의 성질 및 그 지원으로 인한 사용자의 이익 등을 고려하여 최대 5년의 기간 동안 고용, 직업교육 및 문화에 관한 공적 지원의 부여를 거부할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 취업은폐 금지를 위반한 경우에 견습계약, 고용촉진계약(contrat initiative-emploi), 고용접근계약(contrat d'accès à l'emploi), 직업화계약(contrat de professionnalisation) 등에 대한 지원이나 보조금 등의 공적 지원이 제한된다. 이러한 공적 지원을 거부하는 결정은 해당 범죄에 대한 사법적 기소와 관계없이 취해진다.