통일과 법률제20호

남북 모두 헌법을 제정하는 모델은 양방 모두 일정부분 자신의 ‘헌법핵’을 포기하는 것을 의미한다. 이는 대립하는 ‘헌법핵’의 중간 어딘가에 새로운 ‘헌법핵’을 찾아야 함을 뜻하고, 따라서 새로운 헌법에 대한 양국 간의 장기간의 심도 깊은 협의과정을 요구하게 된다. 그와 같은 과정은 양국의 동등한 지위를 가정해야만 이루어질 수 있고, 역으로 양국 모두 헌법제정을 하는 모델을 취하게 되면 그와 같은 가정이 일정부분 유도될 수 있다. 또한 앞선 두 모델과는 다르게 헌법의 기초적인 사안부터 재검토에 들어가야 하기 때문에 헌법을 구성하는 대표기관에 대한 통제의 기회가 부여된다. 실제의 과정에 있어 일방이 우월적 지위에서 이를 타방에게 강제할 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 그 가능성에 대해선 현실에서 발생할 수도 있는 가정적인 문제점이지 본질적으로 그러한 가능성을 내재하고 있는 이전의 두 모델과는 차이가 있다고 할 것이다. 다만, 양국의 협상과정에서 적절한 타협점을 찾아내지 못할 우려가 있는 바, 이점에 있어서 이전의 두 모델이 우위를 점하고 있고 이 모델은 현실적인 보완책을 모색해야 할 것이다. 통일헌법의 형성에 있어서 일방만 헌법제정의 형식을 취하는 것은 타방의 헌법을 거의 그대로 쓸 수 있어, 현실에 있어 명확하고 빠른 통일이 가능하다는 이점이 있다. 그러나 빠른 통일이 과연 이점으로 작용할지 의문이다. 빠른 통일 과정이, 나아가서 이 방법 자체가 내재하고 있는 통일헌법 형성 과정상의 문제점을 무시할 수 없다. 남아있는 하나의 모델도 현실의 문제에 있어 통일헌법을 만들어낼 타협점을 찾기 힘들다는 점, 남북 양국 모두에게 새로운 통일헌법의 시행으로 인해 혼란이 발생한다는 점에서 다른 두 모델에 뒤쳐질 수 있다. 그러나 다른 두 모델이 가진 문제점들을 간과하기엔 그것들이 너무도 본질적이다. 결국 최선책이 아닌 차선책으로라도 남북한 모두가 헌법제정의 형식을 취하는 모델을 선택할 수밖에 없다. 따라서 남북 모두 헌법제정을 하는 형식을 기본으로 하고 실현 방법에 있어 이 형식이 가진 문제점을 보완하는 방법을 찾아보도록 하겠다. 분단 이래 남북한은 항구적인 통일준비과정에 있다고 해도 과언이 아니다. 그런데 우리나라의 경우 준비과정이 통일 후 어떠한 결과물을 만들에 내느냐에 집중되어 있어 보인다. 통일 후의 정치적, 사회적, 경제적 지향점에 대한 논의는 끊임없이 제기되고 있으나, 이를 어떠한 방법으로 달성할지에 대한 논의는 부족하다. ‘7.4 남북 공동 선언’부터 이제까지의 다수의 남북합의서는 결과물만을 선언, 규정하는데 집중되어 있고, 절차적인 사항은 ‘남북관계 발전에 관한 법률’에서만 대략적으로 규정하고 있을 뿐이다. 통일법제에 대한 연구 논문 또한 북한법제에 대한 연구나 외국(특히 독일) 사례 분석, 통일 이후의 남북간 법제 통합 방안이 주를 이루고 있다. 실체법 형성 과정의 미흡, 즉 급작스러운 법체계 구성 과정의 준비는 일방의 법규 강제 혹은 졸속한 법규 형성의 위험이 다분하다. 따라서 현재와 같은 법체계의 내용에 대한 논의 외에도 형성 과정의 원리, 기준을 정하는 논의 또한 필요하다. 법체계 형성의 1차 과정은 최고규범인 헌법의 구성이 될 것이 당연하고, 최고 규범력을 가진 헌법에 대한 협의 과정은 통일 직후의 한반도에서 가장 중차대한 과제가 될 것이므로 이에 대한 논의를 해보고자 한다. 통일의 결정 양상에 있어 양국가가 통일한다는 내용을 담은 통일헌법의 승인 투표가 통일의 결정에 대한 투표를 포함하게 될 가능성이 크다. 이에 의하면 통일이라는 초월적 염원의 달성에 의해 통일헌법 자체 혹은 통일헌법의 내용이 함몰되는 문제가 발생한다. 결국 이 둘의 분리가 필요하다 할 것인데, 동일한 기일에 별개의 투표용지로 투표를 하는 방식과 아예 별개의 기일에 투표를 하는 방식을 고려할 수 있다. 이런 단순한 이분은 형식상의 분리에 불과하다는 비판이 제기될 수 있는데, 남북의 통일을 내용으로 하는 헌법 전체에 대한 동의와 통일의 찬성 여부가 엇갈리는 것은 모순행위가 될 수 있기 때문이다. 따라서 이 둘의 명백한 분리를 위해선 적어도 헌법안에서 통일을 제외한 헌법 내용에 대한 찬성 여부의 투표가 별도로 이루어져야 한다. 각각의 규정사항에 대한 의사가 엇갈림에도 헌법 전체에 대한 찬반 투표가 이루어지는 경우 헌법 내용에 대한 진실한 의사 반영이 이루어지지 못할 수 있다. 헌법 각각 조문의 함축성과 포괄적인 규범통제 가능성을 생각해봤을 때, 개개의 의사를 구분하여 새로운 헌법에 반영하는 방법이 필요하다 할 것이다. 이 경우에 있어서도 하나의 투표기일에 여러 규정에 대한 투표용지를 제공하는 방법과 여러 투표기일로 분리하여 각각의 기일에 규정에 대한 투표를 실시하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 이때의 분리, 구분에 있어 모든 헌법 조문에 대해서 개별적인 찬성여부를 확인하는 것은 시간적으로나 투표환경상으로나 현실성이 부족하다. 따라서 적절하게 관련 조문들을 묶어 투표를 실시해야 한다. 하나의 조문에 필수불가결하게 연결되는 조문들과 성질상 유사한 조문들, 예를 들어 정부의 통제방안, 경제체제의 결정과 재산․직업형성에 대한 기본권 등을 연계하는 것을 생각할 수 있다. 서독의 헌법을 기준으로 보면, 기본법이란 이름의 서독 헌법은 통일을 대비하여 제23조에서 서독 연방에 가입하는 방식을 규정하여 동독의 흡수통일 가능성을 열어두었었고, 제146조에서 독일이 통일될 경우를 대비하여 독일 통일 이후의 신헌법제정을 전제하고 있었다. 독일 통일 과정에 있어 동독 주민들의 요구는 단기간 내의 통일이었고, 동독은 제23조의 서독으로의 흡수를 선택하였다. 따라서 독일 통일은 한 개의 국가가 다른 국가에 완전히 흡수되는 방식이었다. 동독의 독일 통일에 따른 헌법 변경과정을 살펴보자면, 통일과정에서 동독체제 붕괴를 원한 시민들의 거센 요구에 따라, 1990년 6월 17일 ‘헌법원칙법’을 통과시켜 헌법개정을 단행하였다. 그 내용은 기존 사회주의체제를 일정부분 포기하는 것은 물론, 헌법의 효력을 서독의 기본법이 동독 내에서 효력을 발휘할 때까지로 정하여 사실상 동독의 서독가입을 예정하고 있었으며, 국가조약으로 헌법을 개정할 수 있는 가능성을 열어두는 등 실질적으론 헌법제정행위에 가까웠다. 통일과정에서 법체계 일원화의 과정은 동독의 ‘헌법원칙법’의 제정을 통한 실질적 헌법제정이 본질적인 역할을 수행했다. 즉, 헌법의 변경과 조약과의 관계로 볼 때, 동독 헌법 전체의 효력정지는 통일조약의 체결과 이에 대한 동독인민의회의 동의로 발생하였다. 그러나 통일조약의 체결은 ‘헌법원칙법’의 실현 방법에 불과했다. 통일과정에서 양국의 헌법상 변경사항은 동독이 서독 기본법 제23조에 의한 연방가입을 선택하였으므로 동독 헌법의 폐기와 동독의 서독 가입이라고 할 수 있는데, 이는 모두 ‘헌법원칙법’을 제정하면서 결정된 사항이므로 조약은 형식적 역할에 그쳤다고 할 수 있는 것이다. 즉, 조약 자체는 즉발적으로 헌법을 발생시켰거나, 헌법의 개정, 제정의 의무를 부과한 것이 아니고, 기존 헌법에 따르는 형식적, 실무적 과정이었다.