신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형소법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형소법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되는 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형소법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형소법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형소법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형소법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 즉, 개정법은 검사작성 피의자신문조서나 검사나 경찰 작성 참고인 진술조서에 대해 ① 여전히 증거로 사용할 수 있도록 하되, ② 종래 원진술자인 피고인이나 참고인 자신의 법정진술만에 의해 진정성립을 인정했던 경우와 달리, ③ 적법한 절차와 방식에 의하여 작성되고, ④ 변호인 참여 등 특신성(credibility)이 인정되며, ⑤ 원진술자인 피고인이나 참고인의 진술, 또는 수사과정의 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의해 실질적 진정성립이 인정되면 증거능력을 인정하도록 하였다. 이로써 형식적 진정성립과 실질적 진정성립 모두를 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건으로 삼고, 피고인의 법정진술 만에 의해 위 두 가지 진정성립요건을 인정할 수 있게 함으로써 조서재판의 폐해를 시정하려 하였던 대법원 2002도537 전원합의체 판결의 의미는 반감되었다고 할 수밖에 없다. 수사과정의 영상녹화물이나 피의자신문에 참여한 수사관의 진술 등 객관적인 방법에 의해 실질적 진정성립을 인정할 기회를 검사에게 부여했기 때문이다. 피고인 측이 수사조서의 실질적 진정성립을 부정하더라도 수사과정의 영상녹화물이나 수사관의 법정진술로 그 진정성립을 쉽사리 인정할 수 있게 되었기 때문이다. 대법원은 “비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다”라고 판시하였다. 한편 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다고 판시하였다. 대법원은 “피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.”라고 하면서 이 경우에도 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하여야 하고, 그러지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다고 판시하였다. 이와 맥을 같이 하여 대법원은 “진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미”를 고려하면 “수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정”된다고 보았다. 따라서 “이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.”라고 판시하였다. 대법원은 피고인의 진술을 기재한 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정 방법이 문제된 사안에서, “형소법이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안된다”고 판시하였다. 피고인은 검사작성의 피의자신문조서의 진정성립에 대한 의견을 제시함에 있어서 형식적 진정성립, 실질적 진정성립, 임의성여부에 대하여 명시적인 의사로 진술할 필요가 있다. 실무상 그렇게 하고는 있지만 간혹 개별적, 명시적으로 표시하지 않고 전체적으로 동의하고 입증취지는 부인한다는 식의 표현을 하는 경우가 있다. 이런 경우에 피의자신문조서에 증거능력을 부여할 것인지가 논의되는데, 실질적 진정성립과 관련하여 만약 부인하면 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명할 수 있는 방식이 제312조에 명시되어 있는 이상 피고인이 공판기일 또는 공판준비기일에 이를 인정한다는 명시적 진술이 있어야 한다는 것이다. 피고인이 자신의 진술과 조서내용이 동일하다는 데 대한 이의제기가 없다든지 입증취지 부인이라는 표현을 한 것으로 실질적 진정성립을 인정한다고 볼 수 없다. 진정성립을 묻는 질문에 대하여 피고인이 진술을 거부한 경우에 제314조의 “그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때”에 해당하지 않아 증거능력을 부여할 수 없다는 판결과 같이 전문법칙의 예외를 엄격히 해석하려는 법원의 의지가 반영된 판결이라 하겠다. 위 판결은 ‘공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 문제된 사안’에서, “형소법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.”고 판시하였다. 대법원은 2007년 형소법 개정 전부터 동일한 취지로 판시해 왔고, 이는 개정된 형소법 제312조 제3항의 적용에서도 마찬가지다는 것을 확인한 것이다.