성희롱 규제 20년 현재와 미래 국가인권위원회·한국젠더법학회 추계공동학술대회

위자료금액을 정하기 위해서는 불이익대우의 종류와 강도, 근로자에게 미친 심리적 영향의 정도, 사용자의 책임의 정도, 불이익대우를 받은 근로자에 대한 사용자의 개입정도, 사용자의 재정능력 정도 등 다양한 상황이 고려된다. 이는 독일민법 제253조 제2항에 따른 위자료 관련 규정에 따르는 것이다. 다만, 근로자가 채용되지 않은 것에 대한 비재산적 손해를 이유로 위자료를 청구하는 경우에 만일 당해 근로자가 불이익대우가 없는 선발에서도 고용되지 않았을 것이라면 위자료 금액은 3개월분 임금액을 초과하지 못한다. 불이익대우가 없었더라면 채용되었을 자에 대해서는 이러한 금액제한 규정이 적용되지 않으며, 금액제한 없이 위자료를 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, 일반동등대우법 제15조 제2항에 따른 배상제도는 미국식의 징벌적 손해배상(Strafschadensersatz)과는 성격을 달리하는 제도임에 유의해야 한다. 유럽연합 지침상의 원칙에 따르면 위자료 금액의 수준은 사용자가 장래에 불이익대우를 하는 것을 저지하기에 적절한 정도여야 한다. 그러나 위자료는 비재산적 손해배상으로 고려되는 것이고 그러한 점에서 독일민법 제253조 제1항에 대한 예외에 해당된다. 한편, 금지되는 차별의 예방 내지 차별을 방지하기 위한 경고를 하기 위해서는 손해를 배상하는 것 이상의 배상이 필요할 수도 있는데 일반동등대우법 제15조 제2항에 의한 배상제도는 차별을 방지하기 위한 경고 효과를 실현하기에는 부족한 수준이라는 문제가 있다고 지적되기도 한다. 이는 예를 들어 차별의 가해자가 차별적 처우를 함으로써 얻은 이익이 피해자의 손해보다 많은 경우에 특히 문제될 수 있다. 그러나 미국식 징벌적 손해배상제도 역시 과실에 의한 손해에 대해서까지는 책임지도록 하지 않고, 때때로 정신적 손해에 대한 배상은 포기되기도 한다는 점도 지적된다. 이러한 문제와 관련하여 유럽사법재판소는 Draehmpaehl 판결에서 사용자가 발생된 전체 손해에 대해 과실책임과 관계없이 책임을 지는 경우에 충분한 경고 효과가 생길 수 있다고 보았다. 따라서 독일 내에서는 재산적 손해, 비재산적 손해 모두에 대해 가해자의 과실과 무관하게 책임을 지도록 해야 비로소 손해배상제도를 통한 차별의 예방 내지 경고 효과를 달성할 수 있을 것이라는 주장이 제기되기도 한다. 1993년 12월에 UN이 만장일치로 채택한 “여성폭력철폐선언”은 직장 내 성희롱이 여성의 인간으로서의 존엄성과 일할 권리를 해치는 한편, 남녀 간에 불균형한 권력관계에서 발생하고 여성의 종속적 지위를 심화시키는 여성에 대한 폭력의 일종이자 여성차별철폐협약에서 말하는 여성차별에 해당된다고 밝힌바 있다. 직장내 성희롱은 피해자의 성적 자기결정권 및 인격권 침해의 문제뿐만 아니라 생존권 및 노동권 침해를 야기하는 심각한 행위이다. 미국, 독일 등 해외 국가들의 경우에 그 구체적 운영 방식 및 내용에 차이가 있기는 하지만 고용상 차별 및 성희롱과 관련하여 주로 피해자에 대한 손해배상을 통해 구제가 이루어짐을 알 수 있다. 그러나 손해배상청구 시 민법상 제도에만 의존하기에는 근로자의 시간적⋅비용적 부담이 너무 크고, 실효성 있는 시정 및 보호가 이루어지기 어렵다는 점에서 남녀고용평등법 및 노동위원회법상의 손해배상제도 도입을 통해 신속하고 간이한 제도 활용이 가능하도록 해야 한다고 생각한다. 남녀고용평등법은 개념 규정을 다듬거나 조치 의무를 구체화하는 등의 변화를 제외하면, 성희롱 관련 법제는 기본적으로 사업주에게 예방과 방지 의무와 신고·피해자 보호 의무와 행위자에 대한 조치 의무를 부과하고, 이를 불이행하는 경우 벌칙이나 과태료의 제재를 가하는 체계를 일관되게 취하여 왔다. 국가·지방자치단체나 공공기관에 적용되는 양성평등기본법은 예방과 방지 의무라는 기본적인 틀은 같지만 별도로 적절한 조치 의무나 신고·피해자에 대한 보호 의무를 정하지 않고 있어, 검찰 내 성희롱이 문제되었을 때 (일반법으로서의 남녀고용평등법이 적용되는지와 관련해서) 검찰총장의 의무 유무가 논란이 되기도 하였다. 고객 등에 의한 성희롱 개념의 추가나 신고·피해자에 대한 적절한 조치 의무를 구체화한 것은 제3자에 의한 성희롱이나 2차 가해 문제가 사회적으로 부각되면서 이루어진 개정으로 의미가 작지 않으나, 현실적 실효성이 높아졌는지는 아직 검증되지 않았다는 생각이다. 그러나 설령 성희롱에서 말하는 ‘성적 언동’이 모든 정형화된 성별 분리관념(sex-stereotyping)을 포함한 성에 기반한(sex-based) 것까지 포함하지 않는다고 하더라도, 반드시 그렇게 좁게 해석해야 하는지는 의문이다. 사전적인 의미에서 ‘성적’이라는 것은 ‘성행위와 관련되는(relating to the activity of sex)’이라는 의미도 있지만 ‘(생물학적) 여성·남성이 되는 성질과 관련되는(relating to being male or female)’이라는 의미도 있는데, 성희롱에 대한 법적 규제가 본질적으로 권력관계의 반영을 통한 고용영역에서의 성차별적 형태를 염두에 둔 것이라는 점 등을 고려한다면 ‘성적 언동’을 좁은 의미의 ‘성성(sexuality)’과 관련된 언동으로 한정할 이유는 없기 때문이다. 대법원 판시에서도 “남녀 간의 육체적 관계나 남성 또는 여성의 신체적 특징과 관련된 육체적, 언어적, 시각적 행위”라고 하여 성행위 관련성과 신체적 특징 관련성을 동시에 언급하고 있고, 하급심 판결 중에도 ‘생리’에 대한 언급을 성희롱으로 판단하면서 “생리는 사생활 중 가장 내밀한 영역에 관한 사항이고 일반적으로 남자 상사나 남자 동료와 대화하는 내용이 아니므로 대화 상대방이나 장소에 따라 그 용어 사용에 특별한 주의가 필요한 점 등에 비추어 성희롱에 해당한다”고 한 사례가 있다. 국가인 권위원회 시정권고 결정 중에도 “더럽고 못생기고 마음씨도 악랄하며 시궁창 냄새나는 여성과는 살지 안는다”는 발언이 성희롱이라고 한 사례(13진정0305700), 둔부를 손으로 치거나 그렇게 뚱뚱해서 좋아할 사람이 없겠다는 취지의 말을 한 사례(13진정910200), 데이트를 해주면 보증을 서주겠다는 메시지를 보낸 사례(14진정430100), 매출이 안 되면 몸이라도 팔라는 취지의 말을 한 사례(14진정754600) 등을 보면 좁은 의미의 성성(sexuality)과 직접적 관련이 없거나 적은 경우에도 성적 언동으로 인정되었다. 주로 법리적 쟁점을 위주로 판결례를 살펴보았지만, 현실적으로 성희롱 관련 사건을 조사하거나 해결함에 있어서 가장 빈번하게 문제가 되는 것 중 하나는 사실인정의 문제이다. 성희롱의 특성상 행위자와 피해자 단 둘이 있는 상황에서 이루어지는 경우가 많고 목격자 기타 객관적 증거가 없기 마련인데, 행위자가 부인하는 경우 피해자의 진술이 유일한 증거일 수밖에 없어 사실인정에 어려움을 겪기 쉽다. 남녀고용평등법과 관련한 분쟁해결에서 증명책임은 사업주가 부담한다(제30조)는 조항이 있기는 하지만, 증명책임 분배 범위도 불분명할 뿐 아니라 분쟁의 직접 상대방이 사업주가 아닌 경우에는 이러한 원칙이 적용되지 않는다. 학생들에 대한 성희롱으로 해임된 대학교수의 교원소청심사위원회 결정 취소 사건에서, 성희롱 행위 이후 학생들의 행동(긍정적 강의평가, 수강 계속) 등을 근거로 신빙성을 부인한 원심에 대하여, 대법원이「양성평등기본법」제5조 제1항을 인용하여 ‘성인지 감수성’을 심리원칙으로 밝혔다.