고위공직자범죄수사처의 신설에 관한 비판적 고찰

위에서 언급한 것처럼, 흔히들 한국 검찰은 무소불위의 권력을 가진 집단이라고 한다. 그러나 나는 새도 떨어뜨린다는 국가안전기획부(이하 ‘안기부’라고 함)가 있던 시절에 안기부가 수사권, 기소권, 형집행권을 가지고 있어서 위세를 떨쳤는가? 바로 수사권(정보권 포함)을 가지고 있었기 때문에 모든 국민이 무서워한 것이다. 이처럼 수사권은 그 자체에 내재하는 적극적 권력, 즉 법원의 재판권처럼 검사의 기소가 있어야 재판을 행사할 수 있고, 그 권한도 주로 판단권에 중심이 있는 것이 아니라 스스로 범죄를 찾아 절차를 개시할 수 있고, 나아가 수사에 의해 증거를 수집하여 사건을 형성하여 나가는 권력이라는 성격 때문에 무서운 힘을 발휘하는 것이다. 따라서 검찰이 무소불위의 권력을 가진 당연한 집단이 아니라 수사권(수사지휘권 포함)을 가지고 있다는 점에서, 또는 ‘수사권’ 자체가 무서운 것이다. 즉, 검찰이 막강해서가 아니라 수사권이라는 권한 자체의 속성일 뿐이다. 이에 따라 검찰이 직접수사(인지사건)를 하는 경우 정치적 타격을 입을 수밖에 없는 정치세력은 “정치검찰”이라는 슬로건으로, 경찰은 “검찰과 경찰이 무엇이 다른가?”라는 비난을 끊임없이 제기하는 과정 속에서, 검찰의 신뢰도는 점점 추락할 수밖에 없는 구조인 것이다. 일본은 대륙법계 사법적 수사구조에 영미법계 당사자주의를 타협적ㆍ정치적으로 결합시킴으로써 검사의 수사권과 사법경찰의 수사권이 충돌할 소지가 상존한다. 그러나 일본 역시 수사권 이원화에 따른 수사권 충돌을 방지하기 위하여, 형사소송상 경찰에게는 ｢수사상 의무｣를 부과하는 반면, 검사에게는 ｢수사할 수 있는 재량｣을 부여하고 있다. 즉, 일본은 혼합형 수사구조를 채택한 결과 동일 범죄에 대해 검사의 수사권과 사법경찰의 수사권이 충돌할 가능성을 방치하고 있으나, 검사의 수사는 권리형태로, 사법경찰의 수사는 의무형태로 달리 규정함으로써 수사권 이원화 문제에 대한 최소한의 고민 흔적을 보이고 있다. 하지만 수사실무상 검사와 경찰간, 일반 사법경찰과 특별 사법경찰간의 수사권 충돌이라는 문제가 발생하고 있어 양 기관이 수사권 행사범위에 대한 협정까지 맺는 사례가 있는데, 이는 1차적인 수사권 행사에 있어 검사의 수사지휘가 배제되어 교통정리(조정)가 되지 않는데서 기인한다고 한다. 동 초안(AE-EV)자체의 원문의 논거(Begründung)를 살펴보면, ｢검찰과 경찰의 관계는 현재, 규범적 구조와 실제 형태 사이에 존재하는 현저한 간극으로 특징지어진다. 형사소송법 제161조 제1항 제2문과 제163조에 의하면 검찰은 수사절차에 대해 법적으로 유일한 불가분의 책임을 지고 있는바 그것은 [수사의] 종결결정뿐만 아니라 선행한 수사에 대하여도 그러하다는 것이 오늘날 일반적으로 인정되고 있다. 그러나 법현실상 경찰은 형사소송법 제161조 제1항 제2문과 제163조에 의해 요구되는 역할로부터 상당히 자유롭다. 경미하거나 중대하지 않은 범죄영역에 있어서 사건지휘(Sachleitung)는 사실상 경찰의 손에 달려 있다. 신고접수에 의해 경찰은 상당히 독자적으로 수사를 하며, 검찰의 활동은 대부분 절차의 종결에 대한 결정에 제한된다 (LR-Rieß, vor § 158 Rn. 33 f; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 Rn. 34). 여기에서 법과 법현실을 다시 긴밀하게 연결시키고자 하는 것이 본 대안의 법치국가적 동기이다. 이러한 상황들로는 경찰이 인적ㆍ범죄 수사학적ㆍ기술적 그리고 공학적으로 개선된 점, 수사를 위한 인적ㆍ물적 자원의 투입이나 어디에 수사활동의 중점을 설정할 것인가가 검사가 아닌 경찰에 의해 결정된다는 점, 경찰이 검찰과는 달리 전자적 정보처리장치(컴퓨터)에 의한 광범위한 자료들을 가지고 있으며(다양한 항목들의 Inpol-System), 이 자료들로 인하여 검사에 비해 현저한 정보우위를 가능하게 하는 점, 또한 경찰은 검찰과는 달리 국제적인 영역에서도 광범위한 정보자료와 정보시스템(인터폴, 유로폴, Schengener정보시스템)을 사용할 수 있는 점, 그리고 거의 대부분의 수사가 경찰에 행해지는 신고에 의해 개시되는바 이에 따라 “초동수사”라는 규정에 양적으로 현저한 비중이 부여되게 된 점 등을 들 수 있다. 따라서 이러한 전개과정을 수정하는 것은 법집행이라는 실무적인 측면에서 접근하여야 할 것이며 법률적인 원칙의 측면에서 접근할 것은 아니다. 여기서는 다음과 같은 점만을 예시적으로 언급할 수 있을 것이다. 현재에는 검사가 경찰의 자료들에 접근할 수 없고 협소한 범위에서 자신이 수집한 자료들을 이용할 수 있을 뿐이기 때문에 검사는 전자적 정보처리장치에 근거한 혐의발견에 관하여 주도권에서 배제되어 있다(Lilie, ZStW 106(1994), 634 참조). 검사는 경찰이 피의자에 대하여 부여한 혐의가 어떤 자료를 근거로 한 것인지를 통제할 수 없으며, 경찰에 의해 피의자로 지정되지 않은 다른 사람에게도 혐의가 부여되지 않았었는지 등에 대하여 통제할 수 없다. 또한 검사는 경찰의 자료들에 접근할 수 없는 결과, 기본권과 관련이 있는 일정한 수사처분(내지는 이러한 처분의 청구나 이러한 처분에 대한 승인)을 명함에 있어서 그 처분명령의 조건이 존재하는지 특히 그 필요성이 있는지 여부를 독자적으로 자신의 책임하에 판단할 수 있는 상황에 있지 않다(Lilie, ZStW 106(1994), 639f; Roxin, DRiZ(1997), 120 참조). 법률적 원칙의 차원과 관련하여 먼저 수사절차에서의 검찰의 주재권한에 대한 프로그램적 선언을 법률에 규정하는 것은 의미가 있어 보인다(제1항). 현행법에는 이와 같은 선언이 없다. 비록 이러한 프로그램적 문구의 법적 구속력은 약하다고 할지라도, 검찰이 유일하게 불가분의 전체적 책임을 진다는 데 대한 입법자의 명백한 의지를 보임으로써 재량 여지가 있는 영역의 재량행사에 있어서의 불안정성과 불명확성을 극복할 수 있는 추가적인 논의자료를 제공하고 검사의 주재권한이 더 이상 침해되는 것을 저지할 수 있게 될 것이다. 이러한 방식으로 다시 강조되고 있는 검찰의 주재자적 역할이 실무에서는 어려움에 처할 수 있다는 것도 도외시하지 않았다. 검찰이 간단한 사건을 포함하는 모든 사건에서 주재적 역할을 수행하고 수사의 실행을 위한 지시들을 하게 된다면, 검찰의 업무역량이 분산되고 결과적으로 형사소추가 마비될 수 있다. 작업그룹은 이러한 위험성을 고려하여 대안 제161조 제4항에서 검찰이 사안을 지정하여 경찰이 독자적으로 수사를 할 수 있도록 할 수 있게 하였다. 이 규정은 한편으로 해당 사안 수사 여부의 결정을 어느 기관이 행하는지를 명확히 규정함으로써 경찰의 지나친 독립성을 제한하는 효과를 가진다. 검찰개혁의 첫걸음은 검찰의 직접수사가 지양되어야 한다. 왜냐하면 검찰제도의 탄생배경이 법원 및 경찰에 대한 법치국가적 통제를 위하여 만들어진 것인 만큼 검찰이 직접수사를 한다면 검찰의 존재이유가 사라지기 때문이다. 따라서 전술한 것처럼, 검찰에 대한 통제를 위하여 검찰권한의 분산을 통한 검찰권의 약화를 시도하려는 견해도 경청할 만한 가치가 있으나, 국민의 자유와 권리를 보장하는 것이 최종적인 목표라면 수사총량의 감소(직접수사의 축소)를 통한 검찰권의 축소를 도모하는 것이 더 타당한 입법으로 보인다. 결국 일선 지검의 인지수사 기능을 없애고, 고등검찰청 단위로 통합하여 검찰의 직접 인지수사를 최소화할 필요가 있다. 이는 경제범죄의 수사 및 소추를 전담하게 함과 아울러 다른 지방검찰청의 관할에 속하는 경제사건까지 함께 수사할 수 있도록 하는 독일의 중점검찰청 또는 재정경제수사를 전담하는 프랑스의 재정경제전담 거점수사부를 설치하는 효과를 가져올 것이다. 대상사건도 정치인 또는 고위공직자 부패사건, 재벌ㆍ금융 등 경제 관련사건, 조직범죄, 직접적인 피해자가 없거나 공공성이 강한 대규모 보건ㆍ환경범죄사건 등에 역량을 집중해야 할 것이다.