장애인준강간죄성폭력처벌법 제6조제4항의 ‘항거곤란’ 해석론의 전환 성적 강요죄독일형법 제177조의 관점에서

우선 준강간죄(형법 제299조)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자는 강간죄(형법 제297조)의 예에 의한다는 말인데, 통설, 판례에 따라 강간죄의 폭행･협박이 최협의의 개념이고 이에 대응하는 준강간은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 것이라면 장애인준강간죄에서 의미하는 항거곤란의 내용과 성격은 이와는 양적, 질적으로 다른 개념인가, 만약 이러한 규정이 그 입법적 정당성과 타당성이 있다면 항거곤란을 장애인준강간죄의 표지에만 한정할 필요가 있겠는가, 나아가 준강간죄에서 항거곤란의 표지를 일반화한다면 성적 강요죄(독일형법 제177조제1항)와 어떠한 관계를 가지는가 하는 등의 의문 때문이다. 이에 본 논문에서는 장애인준강간죄의 항거곤란, 성적 강요죄와 항거불능자에 대한 성적 남용죄에서 행위수단으로서 항거곤란의 의미를 살펴보고, 성적 강요죄의 관점에서 장애인준강간죄의 ‘항거곤란’ 해석론의 전환을 시도하여 보고자 한다. 성폭력처벌법은 2011.11.17. 일부개정 및 2012.12.18. 전부개정으로 특히 제6조제4항에서 장애인준강간죄의 구성요건표지로 ‘항거불능’ 이외에 ‘항거곤란’ 상태를 추가하여 이른바 도가니사태로 발생한 성폭력범죄로부터 보호가 필요한 장애인에 대하여 별도의 법적 보호장치를 완성하였다. 그런데 일견 이러한 성폭력처벌법의 개정으로 어느 정도는 장애인준강간죄에서 항거곤란의 흠결로 인한 가벌성의 문제를 적극적으로 보강하였다고 볼 수 있겠으나 관점에 따라서는 검토되어야 할 법리적 문제가 여전히 본질적으로 존재하고 있음을 알 수 있다. 왜냐하면 항거곤란이란 개념 자체가 항거불능에 준하는 ‘현저한 항거곤란’이 아니라 피해자의 의사형성에 있어서 어느 정도의 폭행･협박의 상황을 전제로 한다고 보아야 하기 때문에 성적 자기결정을 전혀 할 수 없는 심신상실, 항거불능과는 그 요건과 성질이 양적, 질적으로 상당히 다르다고 보아야 하기 때문이다. 형법은 제297조(강간)에서 ｢폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자｣를, 동 제299 조(준강간)에서 ｢사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 한 자｣를, 그리고 성폭력처벌법 제6조(장애인에 대한 강간･강제추행 등)제4항은 ｢신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음｣(장애인준강간)한 자를 처벌하고 있다. 특히 장애인준강간죄에서 입법자는 2012.12.18. 동 규정의 개정을 통하여 구성요건의 완화를 통한 형벌권의 적정성을 확보하는 방향을 택하였는데, 이는 ‘항거불능’ 의 개념을 무리하게 확대하기 보다는 ‘항거곤란’을 추가하여 ‘현저한’ 항거곤란의 수준에 이르지 않더라도 장애인준강간죄로 처벌할 수 있도록 하자는 것이다. 여기서 ‘항거불능’이란 육체적･심리적으로 간음에 대한 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말하며, ‘항거곤란’이란 항거불능 이외에 육체적･심리적으로 간음에 대한 저항이 어려운 상태를 말한다. 그러나 항거불능이 장애인복지법상의 장애등급과 반드시 일치하는 것은 아니다. 항거곤란은 항거불능 이외의 개념이므로 장애인준강간죄의 항거곤란에 관한 법해석의 문제는 그 전제적 개념인 ‘항거불능’의 의미와 그 법적 성격에서부터 시작된다. 첫째로, 형법의 항거불능과 성폭력처벌법의 항거불능은 서로 다른 개념인가를 검토할 필요가 있다. 왜냐하면 형법 제299조의 준강간죄에서는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’라고 규정하고 있으므로 이러한 법형식논리로는 항거불능은 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 육체적으로 반항이 불가능한 경우라고 해석이 가능해지기 때문이다. 그러나 본죄의 심신상실에 형법 제10조의 심신미약이 포함된다고 보고 이에 항거불능을 심신상실 이외의 사유로 할 이유는 현재에는 존재하지 않는다고 본다. 왜냐하면 성폭력처벌법 제6조제4항 즉, 장애인준강간죄에서 심신미약이 포함된 항거 곤란의 사유를 추가함으로써 형법의 심신상실과는 차별화된다는 것을 분명히 하였기 때문이다. 오히려 준강간죄의 해석론으로는 항거불능을 심신상실을 포함한 광의의 개념으로 파악하는 것이 타당하다. 행위수단의 측면에서 본다면 강간죄는 폭행･협박을 이용하지만 준강간죄는 사람의 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 죄이다. 즉, 강간은 폭행･협박으로 간음하는 성적 강요행위를 말하나 준강간은 폭행･협박이 존재하지 않았음에도 그러한 정도의 행위불법의 크기를 가지는 또 다른 유형의 강요행위로서 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 행위로 볼 수 있다. 그런데 형법상의 준강간죄와는 다르게 성폭력처벌법상의 장애인준강간죄에서 폭 행･협박이 존재하지 않았음에도 항거곤란을 추가한 이유를 찾아본다면 장애인의 의사표시의 특수성을 배려한 상황 때문이라고 하겠는데 과연 성폭력처벌법에서 항거 곤란을 추가함으로써 입법자가 의도한 바와 같은 장애인보호의 법해석을 명백하게 도출할 수 있는지는 의문이다. 예를 들어 준강간죄에서 제297조(강간)의 예에 따라 처벌한다는 말은 준강간죄가 성립하는 경우 강간죄의 예에 따라 처벌한다는 의미이다. 환언하면 준강간죄는 심신상실과 항거불능의 상태를 이용하는 죄이므로 장애인의 항거곤란 상태에 있음을 이용하는 장애인준강간에 대하여는 형법상의 준강간죄가 성립되지 않고 성폭력처벌 법 제6조제1항의 장애인강간죄의 예에 따라 처벌한다는 의미이다. 그런데 동 장애인강간죄는 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람이므로(성폭력처벌법 제6조제1항) 형법상의 준강간죄가 성립되지 않은 사람에 대하여 강간죄의 예에 따라 처벌한다는 법리적 모순이 발생하게 된다. 또한 성폭력처벌법 제6조제5항의 ‘위력에 의한 장애인강간’은 동 제4항의 항거곤란과 어떻게 다른지도 검토되어야 한다. 왜냐하면 항거곤란이라는 개념 설정은 항거 불능의 요건을 완화하여 장애인을 광범위하게 보호하자는 것인데 그 요건을 완화 하면 장애인준강간죄와 ‘위력에 의한 장애인강간죄’와의 경계가 문제되기 때문이다. 둘째로, 항거곤란이란 개념자체가 장애인준강간죄에서는 장애로 항거불능 또는 항거불능에 준하는 ‘현저한 항거곤란’뿐만 아니라, 전체적으로 보아 어느 정도 항거가 곤란한 상태에 있음의 이용을 전제로 하고 있기 때문에 ‘항거곤란’은 심신미약자 간음죄(형법 제302조)의 위력을 포함한 사유와 어떻게 구분할 것인가가 문제된다. 왜냐하면 심신미약자간음죄는 법정형이 5년 이하로서 실무에서는 사실상 강간죄 의 폭행･협박에 이르지 않을 정도의 폭행･협박을 보충하는 구성요건으로 사용되어 왔고, 항거곤란의 상태에 있음이라 함은 어느 정도 피해자의 의사표시의 가능성은 남아있는 상황을 말하는 것이므로 그러한 의사표시에 있어서는 그것이 위력에 의한 하자있는 의사표시에 의한 것이든, 추정적으로 의사에 반하는 것이든 장애 인준강간죄와 심신미약자간음죄는 서로 중복되기 때문이다.