자본시장 불공정거래범죄의 부당이득 산정기준

장내거래는 경쟁매매방식을 취하고 있고 주가는 한 가지 요소에 의해서만 영향을 받는 것이 아니므로 자본시장 불공정거래범죄들로 인한 부당이득액의 규모를 정확하게 계산해 내는 것은 사실상 불가능이라 할 수 있다. 형사처벌을 위해 실무에서 산정하는 불공정거래범죄의 부당이득액은 기술적으로 ‘추정치’이며 결국 일정한 기준에 따라 합리적인 의심이 들지 않도록 실제 수치에 보다 근접한 ‘추정수치’를 계산해 내는 것이 관건이라 할 수 있다. 그런 점에서 부당이득액수의 산정은 규범적 영역에 속하는 문제이다. 부당이득액의 산정을 떠받치는 세 가지 기본적 원칙은 ‘죄형균형, 책임주의 및 인과관계’이다. 죄형균형의 원칙은 ‘부당이득액은 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어지도록 하여야 한다’는 것을, 책임주의의 원칙은 ‘형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다’는 것을 뜻한다. 지금까지 자본시장 불공정거래범죄의 부당이득액 산정 기준을 살펴보았다. ‘시기와 종기, 단가, 실현이익과 미실현이익의 개념’ 등 각 불공정거래범죄 유형별 이득액 산정에 필요한 요소 판단에 차이가 있지만 불공정거래범죄 이득액 산정을 일관되게 관통하는 원칙은 ‘죄형균형, 책임주의, 인과관계’이다. 부당이득액 산정의 기본원칙인 ‘죄형균형과 책임주의’는 위반행위의 인과관계 인정을 전제로 하므로 부당이득액의 산정은 결국 ‘죄형균형과 책임주의를 바탕으로 한 인과관계 인정범위 결정의 문제’라고 할 수 있다. 주가는 어느 한 가지 인자에 의해서만 형성되는 것이 아니기 때문에 위반행위에 제3의 요인이 영향을 주어 시세가 형성되었다면 제3의 요인이 위반행위로 인한 시세형성효과를 본질적으로 상쇄하였는지 여부에 따라 인과관계 인정범위를 결정하여야 한다. 제3의 요인이 위반행위로 인한 효과를 본질적으로 상쇄하였다면 이후 주가변동분은 부당이득액의 산정에서 제외하여야 하고 그렇지 않다면 제3의 요인이 가미된 이후의 주가변동분도 부당이득액의 산정에 포함하여야 한다. 결국 ‘본질적 상쇄’ 여부의 판단이 관건이 된다. 부정거래행위로 인한 부당이득액을 산정함에 있어서도 ‘죄형균형, 책임주의 및 인과관계’의 기본 원칙이 그대로 적용된다. 예를 들어, 재무제표를 분식하여 허위로 작성한 후 유상증자를 실시해 유상증자대금을 납입받은 경우 허위재무제표의 공시가 없었더라도 그와 무관하게 당해 업체가 단일판매공급계약을 체결하는 등 호재성 정보가 언론을 통해 널리 알려지는 등의 사정이 인정된다면 인과관계가 단절되어 유상증자 납입대금 전액을 위반행위로 인한 결과로 단정하기 어려울 수 있는 것이다.(본질성 상쇄 기준) 인과관계의 인정 여부는 개별 사안에 따라 판단할 성질의 문제이다. 만약 제3의 원인에 의해 위반행위로 인한 결과발생의 인과관계가 본질적으로 상쇄되었다고 할 수 있다면 부득이 ‘액수 불상’의 이득을 얻은 것으로 보아 처벌할 수밖에 없다. 여러 가지 원인이 작용하여 주가가 형성된다는 특징을 감안할 때 부당이득액의 산정에 있어 검토가 필요한 부분은 조건관계가 수정된 경우라고 할 수 있다. 원칙적으로 상당인과관계설의 입장을 따를 경우 ‘둘 이상의 원인이 동시에 독립적으로 작용해 결과가 발생한 택일적 인과관계’나 ‘구성요건행위가 결과발생의 유일한 원인이 아니라 다른 원인이 개입한 비전형적 인과관계’의 경우라 할지라도 인과관계가 부인되지 않는다. 판례의 입장도 그러하다. 위와 같은 ‘인과관계론’을 미공개 중요정보이용, 시세조종, 부정거래의 부당이득액 산정에 대입해 보면, 협의의 불공정거래와 동시에 또는 협의의 불공정거래 종료 이전에 다른 원인이 개입되어 그와 같은 주가가 형성되었다고 하더라도 원칙적으로 그 주가와 협의의 불공정행위간 인과관계를 규범적으로 부인할 수 없다는 결론에 도달하게 된다. 유의할 점은 ‘인과관계이론’은 기본적으로 범죄자의 형사책임 범위를 제한하기 위한 목적으로 발전되어 온 것으로서 인과관계가 인정된다고 하더라도 곧바로 그 전체 결과에 대한 책임을 부담하여야 하는 것은 아니며, 인과관계의 인정을 전제로 행위자에게 얼마의 형사책임을 물을 것인지는 다른 차원에서 검토 되어야 하고, 부당이득액의 산정은 그 연장선상에 위치해 있다는 것이다. 그러므로 미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래로 인한 부당이득액의 산정에 있어서는, ‘미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래’라는 개별 이벤트(event) 외에 주가에 영향을 줄만한 ‘별개의 이벤트 존재 여부’를 반드시 따져보아야 한다. 또한, ‘별개의 이벤트 존부’는 단지 불공정행위 존재 기간에 한정할 것이 아니라 ‘그 착수 전, 실행행위 중, 종료 후’ 전반에 걸쳐 살펴보아야 하며, 불공정행위 전후의 주가 변동추이를 주의 깊게 검토하여야 한다. 원론적으로 주가형성에 협의의 불공정거래범죄 외에 다른 요소가 개입된 결과, 그 전체를 미공개중요정보 이용이나 시세조종, 부정거래의 각 행위로 인한 주가변동으로 보기 힘든 사정이 있을 때에는 원칙적으로 불공정거래범죄와 인과관계가 인정되는 이익만 따로 떼어내 부당이득을 산정하여야 한다. 판례도 ‘주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 한다’고 판시하고 있다. 결국, ‘주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 요인이 추가로 발생하였는지 여부’를 꼼꼼히 살펴보는 것이 중요하다. 만약 제3의 요인이 영향을 준 시세상승분을 정확히 특정하기 어려워 제3의 요인이 개입된 이후 시세상승이 위반행위로 인한 것인지 제3의 원인에 기한 것인지 가리기 불가능하다면 제3의 요소가 개입된 이후 위반행위로 얻은 이득 분은 ‘액수 불상’이라고 하여야 한다. 판례 중에는 ‘위반행위 이전부터 이미 시장상황에 의해 주가가 약 400% 이상 상승하던 상황에서 허위공시가 있었던 다음 날 주가가 전날보다 100% 상승했다는 사정만으로는 그와 같은 주가상승에 허위공시가 어느 정도의 영향을 미쳤는지 알 수 없다’며 ‘이익액 산정이 불가능하다’는 취지로 판시한 경우가 있는데 참고할만하다. 이와 같은 견지에서, 주가상승의 원인이 피고인들의 증권거래법위반(시세조종, 부정거래 등)행위, 재벌 3세의 투자공식화로 인한 주식시장의 기대심리, 당해 회사를 통한 우회상장이 가져올 주가상승 요인 등이 복합적으로 작용한 사안에서 ‘부당이득을 계산할 수 없다’고 판결한 판시취지를 이해할 수 있다.