수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 확보방안

넷째, 전문법칙의 예외를 인정하는 요건과 관련하여 지나치게 법원의 재량이 많이 부여되는 방향으로 개정이 이루어진 문제점이 있다. 수사단계에서 작성된 전문증거들 대부분에 대하여 특신성이 증거능력의 부여 요건의 하나로 규정되었다. 즉 조서나 진술서의 진정성립이 인정되더라도 특신성이 인정되지 않으면 증거능력이 없다. 조사자 증언 등 전문진술이 이루어지는 경우에도 마찬가지이다. 특신성 요건은 2007년 개정 이전에 대비 하여 더욱 강화되었다. 참고인 진술조서의 경우에도 진정성립이 인정되고 원진술자에 대한 반대신문이 이루어지는 경우라 하더라도 특신성이 인정되지 않으면 증거능력이 없다. 나아가 특신성에 대하여 종전 ‘특히 신빙할 수 있는 상황에서 행하여진 때에 한하여’라고 규정되었던 부분을 “--- 증명된 때에 한하여”라고 규정하고 있다. 위와 같은 규정으로 인하여 수사단계 전문진술의 증거능력 부여에 관하여 법원이 필요한 범위 이상의 재량권을 부여받게 되었다. 위와 같이 전문증거의 증거능력 부여요건으로 특신성이 강조됨으로 써 증거능력 유무를 판단하는 단계와 증명력을 판단하는 단계가 잘 구별되지 않게 되는 문제점이 생겼다. 첫째, 공술의 재현불능(再現不能)이다. 이는 서면의 공술자가 사망, 정신 또는 신체의 고장, 소재불명 또는 국외에 있기 때문에 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 할 수 없는 경우이다. 둘째, 공술의 상반성(相反性) 요건이다. 이는 공술자가 공판준비 또는 공판기일에서 서면 중의 공술과 다른 공술을 하는 경우를 말한다. 셋째, 불가결성의 요건인데 이는 서면의 기재된 공술의 내용이 범죄사실의 증명에 빠져서는 안될 것이어야 한다는 점을 말한다. 넷째, 특신성 요건이다. 이는 서면의 공술을 신용할만한 특별한 정황이 존재하는 것을 말한다. 위 요건들 중에 특신성 요건을 제외한 요건들은 전문법칙의 예외를 인정하는 실질적인 근거가 되는 필요성의 원칙을 말하는 것 또는 그것을 구체화 하는 것이다. 특신성 요건은 전문법칙의 예외를 인정하는 요건으로서 신용성의 정황적 보장을 말한다. 판례는 조서의 작성방법에 관하여도 엄격한 해석을 취하고 있다. 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서에서 피해자의 화상으로 인한 서명불능을 이유로 입회하고 있던 경찰관이 피해자의 동생에게 대신 읽어 주고 그 동생으로 하여금 서명날인하게 하는 방법으로 작성된 것이라면 이는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 형식적 요건을 결여하였으므로 증거능력이 없다고 판시한다. 그러나 이 판례는 실제로 피해자가 화상으로 인하여 서명 날인할 수 없다면 어떠한 방식으로 서명을 할 수 있는지에 대해 판단을 하거나 서명을 대체할 수 있는지 여부에 대하여는 구체적으로 판시하고 있지 않다. 판례는 서명 또는 기명날인이 없는 피고인에 대한 진술조서는 증거능력이 없다고 판시하고, 또 피고인의 서명 또는 날인 및 간인이 없는 검사 작성 피의자신문조서는 증거 능력이 없다고 판시하여 조서의 형식적 요건을 흠결한 조서의 증거능력에 관하여 엄격한 태도를 취하고 있다. 그러나 가명조서에 대하여 가명으로 조서를 작성하여야 할 사정에 관한 상당한 이유가 있는 경우에는 증거능력을 인정하고 있다. 판례는 종래 조서가 법률에 근거하지 않거나 권한이 없는 주체에 의하여 작성된 경우에는 원칙적으로 그 조서의 증거능력을 부인하는 입장을 일관되게 취한다. 다만, 사법경찰리 작성의 진술조서 및 피의자신문조서의 증거능력에 대해서는 형사소송법 제196조 제 2항과 이에 근거를 둔 사법경찰관리집무규칙 제2조 및 경찰서직제 제6조, 경찰공무원법 제3조에 의하여 사법경찰리가 검사의 지휘를 받고 수사사무를 보조하기 위하여 작성한 서류라는 이유로 권한 없는 자의 조서로 보지는 않는다. 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사 등의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서의 경우 판례는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 검사 작성의 조서로 보지 않는다. 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사 등의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어 있는 피의자신문조서의 경우 판례는 형사소송법 제312조 제1항 소정의 검사 작성의 조서로 보지 않는다. 사법연수원생인 검사직무대리가 검찰총장으로부터 명을 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항이 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판 사건은 처리하지 못한다는 규정을 두고 있는 점을 근거로 증거능력을 인정하였다. 또한 판례는 외국의 권한 있는 수사기관은 형사소송법 제312조 제2항에서 말하는 검사 이외의 수사기관에 포함된다고 해석한다. 판례에 따르면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자 신문조서에 대한 형사소송법 제312조 제2항의 취지는 종래 그런 수사기관의 피의자신문은 소위 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 설사 피의자신문에 있어 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비 절차에 있어 원진술자인 피고인이나 그 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것이고, “피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 내지 문서가 이런 수사기관의 수사과정에서 작성된 것 이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없다고 할 것이므로 경찰의 수사과정에서 작성된 소론 피고인 작성의 진술서는 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하고 있는 만큼 증거능력이 없다”는 것이다. 따라서「특정범죄신고자 등 보호법」등에서처럼 명시적으로 진술자의 인적 사항의 전부 또는 일부의 기재를 생략할 수 있도록 한 경우가 아니라 하더라도, 진술자와 피고인의 관계, 범죄의 종류, 진술자 보호의 필요성 등 여러 사정으로 볼 때 상당한 이유가 있는 경우에는 수사기관이 진술자의 성명을 가명으로 기재하여 조서를 작성하였다고 해서 그 이유만으로 그 조서가‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성되지 않았다고 할 것은 아니다. 그러한 조서라도 공판기일 등에 원진술자가 출석하여 자신의 진술을 기재한 조서임을 확인함과 아울러 그 조서의 실질적 진정성립을 인정하고 나아가 그에 대한 반대신문이 이루어지는 등 형사소송법 제 312조 제4항에서 규정한 조서의 증거능력 인정에 관한 다른 요건이 모두 갖추어진 이상 그 증거능력을 부정할 것은 아니라고 할 것”이라고 판시하였다.