고위공직자범죄수사처의 신설에 관한 비판적 고찰

｢범죄의 수사는 검사, 사법경찰관리 및 특별사법경찰관리가 담당한다(형사소송법 제195조 내지 제197조). 그런데 검사는 사법경찰관리 및 특별사법경찰관리를 지휘ㆍ감독하며, 수사의 결과 공소제기 여부를 독점적으로 결정하고, 공판절차에서는 피고인에 대립되는 당사자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하고, 재판이 확정된 때에는 형의 집행을 지휘·감독하는 광범위한 권한을 가진 국가기관이다. 검사가 행사하는 검찰권이 원칙적으로 행정권에 속하는 것은 사실이지만 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판의 집행을 내용으로 하는 검찰권은 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계를 맺고 있고, 특히 형사사건의 대부분이 검사의 불기소처분에 의하여 종결된다는 점에 비추어 볼 때 검찰권의 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미치게 됨을 부인할 수 없다. 이와 같이 검사가 행사하는 검찰권이 사법권과 밀접한 관계에 있기 때문에 검찰권에 대한 영향은 직접 사법권에 미치게 되며, 사법권독립의 정신은 검사에 대하여도 요구되지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 검사는 행정기관이면서도 동시에 사법기관인 이중의 성격을 가진 기관이며, 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있는 준사법기관이다. 그 뿐만 아니라, 검사는 판사와 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명되고 공익의 대표자라는 지위에서 활동하므로, 검사에 의한 피의자 신문시에는 고문 등의 부당한 인권유린행위가 개입될 가능성이 상대적으로 낮다고 할 수 있다.｣고 보고 있으며, 대법원도 ｢인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사 제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속 장소 감찰(형사 소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행하게 하고 있다. 이러한 측면에서 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권침해를 방지하는 ‘인권옹호’를 당연히 포함한다. 검사제도가 시작된 프랑스와 이를 계승한 독일, 이태리, 스코틀랜드 등 대륙법계 국가에서는 검사의 수사권 및 사법경찰에 대한 수사지휘권이 확립되어 있다. 왜냐하면 수사는 범죄 발생 이후에 사법적으로 국가 형벌권의 존부를 규명ㆍ확정하는 절차인 검찰권(Justiz) 에 속하는 권능으로, 치안유지 내지 위험방지 등을 목적으로 하는 경찰권(Polizei) 작용과는 근본적으로 다른 것임이 확고히 인식되어 있기 때문이다. 즉, 권력분립상 수사는 본질적으로 행정작용이 아니라 사법작용이므로 수사권은 사법관(수사판사, 치안판사 등)이나 준사법관인 검사에게 귀속되는 것으로 본다. 이에 따라 대륙법계 국가에서는 규문주의 형사사법의 폐해를 해결하기 위하여 소추시점을 전후로 전(前)단계 사실규명(수사)의 책임은 검사에게, 그 후 단계 사실 확정의 책임은 판사에게 맡겨 검사와 법원이 서로 견제토록 하는 “사법권력의 분할”에서 그 방안을 찾았던 것이다. 다만, 소수인 검사가 모든 수사활동을 직접 담당할 수 없으므로 수사를 보조할 인력이 필요하게 되며, 이 보조인력이 바로 ｢사법경찰｣로서 행정경찰과 엄격히 구별되는 개념인 것이다. 다른 한편 이 규정은 검찰이 경미하거나 중대하지 않은 범죄행위의 영역에서 법치국가적으로 불필요한 업무로부터 벗어날 수 있도록 해준다. 수사절차의 진행에 대한 검찰의 전체적 책임은, 법률안에 명시적으로 쓰여 있듯이, 검찰이 언제든지 수사를 인수할(an sich ziehen) 수 있을 것을 요구한다(제2항). 검찰의 지시로부터 벗어나 자신의 판단에 따라 독자적으로 수사절차를 수행하는 것과 같은 경찰의 권한은 부정되어야 한다. 물론 경찰은 검찰이 지정한 일정한 사안(대안 제161조 제4항)이나 법률에 의해 초동조치가 위임된 영역에서는 독자적으로 수사를 실행할 의무가 있으며 시민에 대한 관계에서도 이러한 권한이 있다(대안 제162조의b 제1항). 그러나 제2항에 규정된 검찰의 직무승계권(Devolutionsrecht)은 이를 통하여 검찰의 경찰에 대한 우위적 지위를 의심할 수 없도록 확실히 보장한다. 제1항 검사는 중요하거나 법적으로 또는 실제로 중대 사건에 대하여 최초의 개입에 의해 사실관계를 독자적으로 밝혀야 하고, 이가 의미하는 것은 특히 범행현장을 직접 검증하고, 피의자들과 중요 증인들을 심문해야 한다는 것이다. 검사는 직접 피해자를 증인으로 심문할 것인지 여부를 결정하는 경우 범행결과 또한 중요할 수 있다. 제2항 검사가 사실관계를 단독으로 규명하지 않고, 수사요원(법원조직법 제152조 1항), 경찰공무원과 그 기관(형사소송법 제161조) 또는 다른 관서에 위임하는 때에도 역시, 검사는 수사를 지휘해야 하며 최소한의 수사방향과 수사범위를 확정해 주어야 한다. 검사는 동시에 또한 개별적 수사처리의 수행방식과 방법에 대한 구체적인 개별명령을 수여할 수 있다. 제3항 고소인, 피의자 또는 다른 관련자들과 형식을 갖추지 않은 구두 구명의 경우 형사소송법 제52조 제3항 제1문, 제55조 제2항, 제163조의a 제3항 제2문이 준수되어야만 한다. 구명의 결과에 관해서는 기재되어야 한다. ｢먼저 수사의 개시여부에 대하여는 원칙적으로 검사가 결정을 하여야 한다. 다만 제163조에 의하여 경찰적 관청이 초동수사를 개시할 수 있는데, 이에 근거하여 (검사의 승인없이) 일정한 사람에 대하여 피의자로서 소송법적인 외적 조치를 행하였다면 (피의자신문, 참고인신문, 압수수색, 체포 등) 검사는 수사절차의 단일성과 불가분성으로 인하여 관련자의 이익을 고려하여 경찰에 의해 개시된 수사절차를 스스로 개시한 수사절차와 마찬가지로 취급하여야 한다(따라서 경찰적 수사절차는 존재하지 않는다!). 검사는 수사절차에 대하여 책임을 지며 따라서 경찰수사를 지도하고 감독할 권한을 가질 뿐만 아니라 의무를 진다. (사법)경찰은 제163조의 영역에 있어서도 검사의 수사기관이며 그 활동도 검사의 직접수사활동과 마찬가지로 검사에게 부과되어 있는 공소제기여부 결정을 위한 준비로서의 검사의 수사활동을 위한 것이다. 따라서 경찰수사에 대하여 항상 살피고, 때로는 적절한 지시를 하여 수사가 법적으로 문제없고 사안에 적절하게 행해지도록 보장하여야 한다. 따라서 형법 제139조의 입법 취지 및 보호법익, 그 적용대상의 특수성 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘인권’은 범죄수사 과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권으로서, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유 등을 그 내용으로 한다. 인권의 내용을 이렇게 볼 때 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다(헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 전원재판부 결정 참조).｣는 입장이다.