비정규직의 불안정 노동 비정규 고용형태별 노동법과 사회보장법에서의 배제

둘째, 근로기준법과 동법 시행령은 파견법에 규정되어 있는 파견근로자를 사업장의 상시 근로자 수에서 제외하는 규정을 두고 있다(시행령 제7조의2제4항). 현재 근로기준법의 적용범위는 상시 근로자 5인 이상 사업장이다(법 제11조). 파견근로자를 상시 근로자 수에서 제외하게 되면 사용사업자는 파견근로자를 제외하고 근로자 수를 산정하게 되어 파견근로자를 많이 사용하면 할수록 근로기준법의 적용 대상 규정에서 도피할 수 있게 된다. 그러나 사용사업주는 그 사업장의 근로에 대한 지휘ㆍ명령권을 가지고 있고, 실제 그 사업장의 안전에 대해서 책임질 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 노동법상의 가장 최저 기준에 해당하는 근로기준에 대해서는 면제가 될 수 있다. 이러한 규정은 논리적으로도 도의적으로 근거가 없다. 근로기준법의 상시 근로자 수를 산정할 때 기간제 근로자나 시간제 근로자는 상시 근로자 수에 산입된다(시행령 제7조의2제 4항). 고용형태 중 파견근로자만 제외하도록 되어 있는데 왜 그래야 하는지 논리적 근거를 찾기 어렵다. 이러한 이유로 기간제법이 제정되기 이전의 근로기준법은 유기 근로계약 기간을 1년으로 한정하여 기간제 근로를 보호하고 있었다. 헌법재판소가 밝히고 있듯이, “기간제법이 제정되기 이전까지 근로계약 기간에 대해서는 구 근로기준법 제23조가 규율하였다. 이 규정은 ‘근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다’고 함으로써 원칙적으로 유기 근로계약 기간을 1년으로 한정하였다. 이와 같이 한정한 이유는 근로계약은 원칙적으로 무기계약으로 체결하여야 하고 예외적으로 유기계약을 체결하더라도 그 기간이 1년을 넘지 않도록 하여 근로자가 장기간의 근로를 강요당하는 것을 방지하기 위해서였다.”(헌재 2010 헌마219 : 1531). 이후 1996년 대법원의 판결로 1년을 초과하는 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하며, 약정기간의 범위 내에서 사용자는 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 기간이 만료되면 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 종료되었다. 둘째, 기간제법은 기간제 근로자에 대한 차별적 처우를 금지하고 있는데, 차별적 처우에는 임금, 상여금, 성과금, 근로조건, 복리후생 등이 모두 포함된다(법 제2조제3호 가목 내지 라목). 이 조항이 전면적으로 시행된다면 기간제 근로가 불안정 노동이 되지 않을 여지가 있다. 그러나 기간제법은 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업장에만 이 법을 적용하도록 규정하고 있어서(법 제3조 제1항), 비정규직 근로자가 주로 고용되어 있는 5인 미만 사업장이 법에서 배제된다. 이러한 규정은 기간제 근로자의 상당수가 소규모 사업장에서 노동하고 있는 현실을 도외시한 측면이 있다. 이러한 이유로 동법은 ‘보호법’이라기보다 는 사실상 우리나라 노동시장에서 장기적으로 기간제 및 단시간 근로계약 체결의 질서와 관행을 바로잡는 데 목적을 둔 ‘계약원칙에 관한 법’이라는 평가를 받기도 한다(예를 들어 이호근, 2010 : 31). 2013년 3월 현재 일일근로자는 79만 명으로 전체 임금근로자 중 4.5%에 달한다(김유선, 2013 : 53). 일일근로자의 노동법상의 보호는 제한적으로 이루어진다. 대법원은 한국방송공사 드라마제작국 외부 제작요원이 형식상 일용근로자이나 실질적으로 상용근로자에 해당한다고 판시하였는데(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결), 그 근거로서 “형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하고(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 반드시 월평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성․계속성․종속성을 인정할 수 있는 것은 아니라 할 것(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조)”이라고 제시하고 있다. 우리나라의 경우 가짜 자영업자를 활용하는 방식으로 특수형태근로종사자가 활용된다. 특수형태근로종사자의 사회보장 불안정은 크게 두 가지로 볼 수 있다. 첫째, 특수형태근로종사자의 사회보험은 산업재해보상보험법 에서 특수형태근로종사자 중 일부인 6개 직종에 한정되어 적용된다. 산업재해보상보험법은 특례 규정을 통해 일부의 특수형태근로종사자를 동법에 적용되는 근로자로 상정하고있다(법 제125조). 산업재해보상보험에 적용되는 특수형태근로종사자의 직종은 보험설계사, 콘크리트믹서트럭 운전자, 학습지교사, 골프장캐디, 집화 또는 배송 업무를 하는 택배원, 퀵서비스 종사자로 한정된다(시행령 제125 조). 특수형태근로종사자는 2012년 현재 약 39개 업종에 종사하며 약 250만 명으로 추정된다(국민권익위원회, 2012 : 1). 현재 산업재해보상보험으로 인정되지 않는 대표적인 특수형태근로종사자의 직종은 화물연대운송차주, 홍익회 판매원, 프로선수, 대리운전자, 영화산업스태프, 오케스트라 단원, 방문 판매원, 간병인, 텔레마케터, 정수기 코디, 수도검침원, 시청료 징수원 등 다양하다(국민 권익위원회, 2012 : 1).