스위스 연방 형사절차법상 압수ㆍ수색규정의 시사점

그럼에도 불구하고 스위스 형사절차법의 내용들은 아직까지 우리나라에 소개되고 있지 않다. 그러므로 이번 논문에서는 우리나라에 아직까지 소개되지 않은 스위스 형사절차법 가운데 우리나라에서 여전히 논쟁이 되고 있는 압수ㆍ수색과 관련된 내용들을 중심으로 살펴보고 우리에게 주는 시사점을 고찰해 보고자 한다. 그를 위해 우선 스위스의 대물적 강제처분에 대해서 개관하고(II), 스위스 형사절차법상의 강제처분 규정의 원칙 및 압수ㆍ수색에 대한 법률구조를 살펴본 후(III), 우리나라에서도 꾸준히 제기되고 있는 온라인 수색과 관련된 규정을 분석해 볼 것이다(IV). 그리고 나서 스위스 형사절차법에서 나타나고 있는 장점을 전체적인 맥락에서 분석하여 스위스 형사절차법이 우리 형사소송법 체계에 주는 시사점을 제시하고(V), 결론을 내려 보고자 한다(VI). 다만, 스위스 형사절차법이 시행된 지 얼마 되지 않았기 때문에 스위스 내에서도 아직까지 형사절차법에 관한 충분한 문헌이 없는 상황이다. 또한 스위스의 압수ㆍ수색 규정체계가 무조건 우리보다 우월하다고 볼 수도 없다. 그러므로 본 논문의 주안점은 스위스의 관련 규정들을 우리 학자들에게 소개해 주고, 비록 단편적일 수 있지만 필자의 졸견을 통해서 이후 진행되는 후속 연구의 기틀을 마련해 주는 것에 있다. 우리 형사소송법의 범죄수사 관련 규정에서는 임의수사를 기본으로 하고, 임의수사로는 수사 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 강제수사가 행해지도록 하고 있다. 강제수사의 방법으로는 크게 대물적 강제처분과 대인적 강제처분이 있는데, 전자는 시민의 재산권을, 후자는 시민의 자유권 등을 침해하기 때문에 우리 헌법에서는 그 작동기준을 명확히 선언하고 있다. 그 가운데 이번 논문에서 살펴볼 대물적 강제처분인 압수ㆍ수색에 대해서 우리 헌법은 범죄수사를 위해 피의자의 재산권을 침해하는 압수ㆍ수색을 하는 경우에는 헌법상의 규정에 의해 법률에 근거가 있어야 하며(제12조 제1항), 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의해 법원이 발부한 영장이 필요하다고 (제3항) 규정하고 있다. 그리고 압수ㆍ수색에 대한 근거와 상세한 절차를 형사소송법 등에 규정하고 있다. 따라서 우리나라에서는 대물적 강제처분인 압수ㆍ수색에 관한 규정을 기본적으로 헌법을 통해 규정하고 있고, 형사소송법 등의 법률을 통해 구체화 시키는 구조를 가지고 있다. 하지만 비교법적 검토를 해 보면, 우리나라와 같은 구조가 일반적인지는 의문이다. 대개의 경우는 형사절차법 등 법률에만 관련 규정을 두고 있기 때문이다. 또한 우리 형사소송법과 실무의 경우 압수와 수색과의 관계에 있어서도 다소 법률 체계적인 불명확성이 존재하고 있다. 압수와 수색이 분명히 구분될 필요성이 있고, 수색의 경우에도 그에 적절한 절차규정이 필요함에도 제109조에서 수색에 대한 내용을 따로 규정하고 있는 외에는 대개 압수ㆍ수색을 함께 규정하고 있다. 실무에서도 영장은 압수ㆍ수색 단일영장으로 발부되기 때문에 그들의 개념을 구분해서 집행할 필요성이 없게 된다. 그러나 압수와 수색은 비록 절차적으로 볼 때, 수색을 수행한 다음 당연히 압수가 집행되는 구조를 가지고 있다고 하더라도 두 경우가 반드시 결합되는 것은 아니기 때문에 절차를 다소 명확하게 구분할 필요성이 있다. 특히 디지털 증거의 경우에는 명확한 분리가 더욱 필요할 수 있다. 그로 인해 실무에서도 다소 기본권이 덜 침해되는 수색과 그보다는 좀더 기본권이 침해될 수 있는 압수의 운영을 좀 더 효율적이고 유연하게 운영할 수 있을 것이다. 다만 그에 대해서는 우리나라의 현행 압수ㆍ수색 제도뿐 아니라 영장발부절차의 변경까지도 함께 고려해 보아야 할 것이다. 우리 형사소송법의 문제 가운데 하나는 우연한 발견이나 디지털 증거 관련 규정, 온라인 수색 규정 등 형사절차에서의 필요성에도 불구하고 법률상 규정이 없거나 해석상 논란으로 인해 실무적으로 문제가 되는 경우가 많다. 예를 들어, 법원의 입장에서도 법률상 근거 규정이 없는 방법을 통해 디지털 증거를 획득하였더라도 그 증거능력을 인정해 줄 수 없을 것이며, 수사기관의 입장에서도 실체적 진실발견을 위해 최선을 다해 사용한 수사방법이 위법하다고 평가를 받게 되면 수사의 동력을 잃을 수 밖에 없을 것이다. 또한 피의자나 피고인의 입장에서도 수사기관의 수사는 언제나 불법적일 수 있다는 의심을 지울 수 없을 것이다. 이처럼 형사절차가 진행되는 가운데 쌓이게 되는 서로에 대한 불신의 원인은 기본적으로 입법의 미비에 그 원인이 있다고 하겠다. 스위스는 연방 국가이다. 따라서 원칙적으로 형사절차법에 관한 권한은 각 칸톤들이 가지고 있다. 하지만 조직범죄나 마약범죄, 경제범죄 등 칸톤을 넘어서는 범죄에 대응하기 위해 연방의회에 형사절차법 제정 권한을 주었고, 연방의회는 스위스 연방 형사절차법을 제정하게 되었다. 그 결과 10여 년의 치열한 논쟁과정을 거쳐 2011년에 스위스 연방 형사절차법이 시행되었다. 스위스 연방 형사절차법은 스위스의 각 칸톤들의 형사절차적 특성을 고려하였고, 다른 주요 선진국들의 형사절차법과 논의 내용들을 체계적으로 검토한 끝에 제정되었다. 그래서 그 구조나 체계가 정교하게 만들어져 있으며, 현재 필요성이 논의되고 있는 쟁점들도 적절히 규정되어 있다. 그러므로 본 논문에서는 스위스 연방 형사절차법 가운데 압수ㆍ수색 관련 규정을 중심으로 그 내용을 살펴보고, 우리나라에 주는 시사점을 고찰해 보았다. 그 이유는 수사기관의 압수ㆍ수색에 대한 문제는 우리 형사절차법에서도 계속해서 논쟁이 되고 있기 때문이다. 다만, 스위스 연방 형사절차법이 제정된 지가 그리 오래지 않기 때문에 스위스 국내에서도 그와 관련된 문헌이 많지 않은 상황이다. 그러므로 주로 법률에 규정된 내용들을 중심으로 살펴보게 되었다. 스위스는 26개의 주(Kanton)들로 이루어진 연방국가이다. 따라서 형사절차에 있어서 각각의 주들은 자신들만의 독특하고 고유한 절차들을 가지고 있었다. 하지만 통일된 형사절차법이 없으므로 동일한 범죄에 대한 절차가 각 주마다 상이하고, 주들을 넘나드는 조직범죄나 경제범죄 등에 대해 적절히 대응할 수 없는 문제점 등이 발생하게 되었다. 그럼에도 불구하고 스위스 연방정부는 형사절차를 제정할 권한이 없었기 때문에 통일적인 형사절차법을 제정할 수 없었으므로 2000년 개헌을 통해 연방에 대해 형사절차법을 제정할 수 있는 권한이 부여되었다. 그래서 1996년 형사절차법 초안이 마련된 이후 2005년 12월 21일 스위스 연방 상원(Bundesrat)을 통과하여, 2007년 10월 스위스 연방의회를 통과하기까지 10여 년이 걸렸고, 드디어 2011년 1월 1일부터 스위스 연방 형사절차법이 시행되었다. 그에 반해 스위스 연방 형사절차법상의 압수ㆍ수색 규정을 살펴보면, 제196조 이하에서는 강제처분과 관련된 개념, 원칙, 권한 등에 대해 규정해 놓고, 일반적으로 강제처분의 프레임을 설정해 주고 있다. 그와 같은 프레임은 각 강제처분의 특성에 따라 보강된다. 예를 들어, 압수에 대해서는 제263조에서 기본적인 원칙을 설명하고 있으며, 제264조에서는 압수가 제한되는 경우를 나열하고 있다. 그리고 그 이하에서는 압수와 관련된 절차규정들을 두고 있다. 이처럼 스위스 형사절차법의 구조를 살펴보면, 각 주요 절차에 대한 기본적인 프레임을 설정하고, 각각의 해당 절차들에 대해서도 프레임을 설정하여 그 외관을 보다 명확하게 하며, 해당 절차의 수행과정이나 방법 등에 대해 면밀하게 규정하여 절차로 인한 문제점의 발생을 최소화 시키고 있다. 이는 스위스 연방 형사절차법이 가장 최근에 제정되었고, 수년에 걸친 제정 과정에서 독일이나 오스트리아 등 주변국들의 법률을 충분히 검토하고 체계화한 결과라고 할 것이다. 그에 따라 압수ㆍ수색의 프레임과 절차도 명확하게 규정되어 불필요한 혼란을 최소화 하고 있다.