불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

일반적으로 원사업자와 수급사업자 간에 발생하는 법률관계는 주계약법(state contract law)과 보통법(state common law) 등에 의하여 규율된다. 그리고 U.S. 평등 고용 및 소수집단우대조항(U.S. Equal Employment & affirmative Action clauses)도 미국 내에서 이루어지는 하도급 계약에 적용된다. 그렇기 때문에 계약의 변경에 대하여 보통법상의 ‘Pre-Existing Duty’원칙과 약인(consideration)과 관련하여 논의되고 있다. 미국 내에서는 보통법상 계약이 변경되려면 새로운 약인이 필요하다. 하도급관계에서 종종 발생하는 원사업자가 수급사업자에 대한 부당한 대금감액은 미국 보통법상의 계약법이론에 의하면 그 변경에 대한 약인이 없으므로 과업의 범위와 물량 등이 변경되지 않게 되어 대금감액은 유효하지 않게 된다. 반면, 강압에 의하여 기존 합의된 계약에 대하여 변경이 이루어진 경우라면 미국 법원은 부당한 계약변경(unfair modification)의 효력을 부인하기 위하여 ‘Pre-Existing Duty’을 원용하고 있다. 그리고 통일상법전(Uniform Commercial Code: UCC)은 선의(good faith) 기준을 계약변경에 있어서 적용하고 있다. 다시 말해서 UCC §2-209(1)에 의하면 계약을 변경하는 합의는 약인 없이도 구속된다고 규정하 고 있는데, UCC §2-209 규정은 공정하고 예상하지 못한 상황에서 나타나는 형평성 있는 합의에만 명시적으로 국한되는 것은 아니라고 한다. 즉, 계약 변경은 일반적인 원칙인 선의원칙(UCC §1-203)을 충족하여야 인정되는데 이는 공정하지 못한 계약변경에 구속력을 인정하지 않기 위해서라고 한다. EU 유럽 연합은 우리나라 ｢하도급법｣처럼 하도급 거래행위 전반에 걸쳐 규제하는 법령은 존재하지 않고 있다. 회원국에서 집행되는 원도급계약 지침을 제정 및 개정하여 운영하고 있는데 지침 속에 하도급 거래행위와 관련된 조항들이 부분적으로 존재하고 있다. 그리고 현행 유럽연합조합에서는 공공계약에 관한 직접적인 명문규정을 두고 있지 않고 있다. 다만, 공공분야와 관련한 계약지침과 공익산업에 관한 지침들은 모두 포괄적으로 유럽연합조합에 기초하고 있다. 이에 정부가 발주하는 공사와 관련된 공공계약이나 하도급과 관련되는 간접적인 EU 운영조약으로는 제26조, 제101조(경쟁제한적 협정의 금지) 내지 제106조, 제173조 등이 있다. 특히 이들 조약에는 세부적인 사항들을 규칙이나 지침에 위임하고 있다. 프랑스의 경우 우리나라와 비슷하게 하도급에 관한 개별 법률이 존재한다. 본래 프랑스에서의 사업자는 하나의 서비스가 취하는 전체 혹은 일부분의 업무수행을 하도급 하는 경우에 반드시 준수해야 하는 규제에는 하도급업자에 의한 구체적인 노하우, 하도급업자의 고정보수, 하도급업자 단독에 의한 고용인에 대한 관리, 하도급업자의 자원 이용과 도급업자와의 관계에 의한 경제적 독립성 등이 포함된다. 이외에 하도급 거래를 수행하는 하도급 고용인들을 보호하기 위한 조치도 시행되고 있다. 프랑스의 경우, 공공조달계약법(Code des marchés publics: CMP)에 의하여 중앙 정부, 지방정부, 공기업 등 공공분야의 건설공사, 물품제조 및 공급과 서비스 용역에 대한 하도급에 대하여 규정하고 있다. 하도급 관련 주요 내용은 제112조-제117조에서 규정하고 있는데, 제112조에서는 공공 공사 또는 공공 서비스의 계약의 경우에 일정 부분 이행을 하도급 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제113조에 의하면 원사업자는 하도급의 경우 목적물 완성에 대한 모든 의무조항에 대한 책임을 부여하고 있다. 그리고 프랑스는 하도급 대금 직불제를 우선적으로 시행하고 있다. 둘째, 불공정 하도급 거래행위에 대한 처벌의 적절성과 관련해서는 최근 법 위반 사업장에 대한 처벌이 완화되고 있는 경향이 있어서 법 준수 의지가 약해지고 있는 경향인데 처벌은 좀 더 강화되어야 하며, 과태료 부과 및 위반횟수를 통한 강화처벌이 필요하다는 의견과 산업 내 기업규모를 고려치 않은 획일적 규제 접근: 규제로는 시정조치, 과징금, 벌칙(벌금), 관계기관 협조(입찰참여 제한, 영업정지 등)가 있으나 이중 입찰참여 제한 및 영업정지 의 경우 기업규모 및 산업구조를 고려했을 때 과중한 처벌이며, 사법당국 또한 실제 이러한 처벌은 제한적이라는 의견들이 제시되었다. 셋째, 불공정 하도급 거래에 있어 책임의 주체와 귀책사유의 기준과 관련해서는 힘의 우위에 있는 집단에 대한 책임성을 강조하였다. 아울러, 하도급 불공정 행위가 발생하는 가장 근원적 문제점은 전문업체 수 난립으로 인한 업체의 경쟁력 약화이며, 계약방식의 비탄력성과 전형적인 가격중심의 낙찰제도, 형식적인 사전입찰자격심사로 인한 부적격업자 미퇴출 등에 의해 발생하기에 전반적 산업의 생산체계 개선 없이 단순 불공정 하도급 거래행위만을 단속하는 것은 부적절하다는 의견들이 제시되었다.