아동·청소년 이용 음란물에 대한 국민인식과 효과적인 규제방안 연구

Poborilova(2011)는 아동·청소년 이용 음란물을 ‘실제 아동․청소년 이용 음란물’과 ‘가상 아동 청소년 음란물’로 분류한 바 있다. 실제 아동 청소년 이용 음란물은 실제로 존재하는 아동 청소년을 이용한 성적 행위를 담은 실사(實寫)적 음란물을 말하며, 가상 아동 청소년 음란물은 가상공간에서 성적 행위 묘사가 이루어진 것을 말한다. 가상 아동 청소년 음란물은 광의의 개념과 협의 개념으로 구분되어질 수 있다. ‘광의의 가상 아동 청소년 음란물’은 성적행위가 이루어지는 장소가 현실 공간이 아닌 사이버 공간인 모든 음란물을 말하는데 이 때 피해 아동 청소년은 실재(實在)하는 아동 청소년일 수도 있고 실재하지 않는 가상의 아동 청소년일 수도 있다. ‘협의의 가상 아동 청소년 음란물’은 애니메이션 등 사이버공간에서만 모든 것이 이루어지는 음란물을 의미한다. 미국 연방대법원은 이미 1982년 New York v. Ferber 판결에서 미성년자가 음란행위의 주체가 되어 등장한 아동음란물은 수정헌법 제1조의 보호를 받을 수 없다는 점을 분명히 하였다. 이어 1990년 Osborne v. Ohio 판결에서 아동음란물의 단순 소지를 처벌하는 것을 합헌이라 판시한 바 있다. 아동음란물 소지 규제의 목적은 아동음란물의 피해자를 보호하기 위한 것이며, 이러한 규제가 결과적으로 아동음란물 제조의 억제로 연결된다고 보아 사안이 수정헌법 제1조에 반하지 않는다고 판단한 것이다. 현재 미국에서는 2003년 ｢아동착취 종식을 위한 기소 및 기타 조치에 관한 법률｣(이른바 PROTECT Act)에 의해 아동음란물의 이미지를 내용으로 하는 서적, 잡지, 정기간행물, 필름, 비디오, 컴퓨터 디스크 또는 그 외의 물건을 고의로 소지하거나, 열람의 의도를 갖고 고의로 접근하는 것을 금지하고 있으며, 이를 위반하는 경우에는 10년 이하의 징역형을 부과하도록 하고 있다. 이에 대하여 아동음란물 단순소지의 경우에도 처벌이 필요하다고 보는 입장에서는 아동·청소년이용음란물과 관련된 범죄의 처벌은 아동·청소년의 인격권이라는 보호법익을 위한 것이고, 이는 광범위하게 보호되는 것이 필요하다는 점, 아동·청소년이용음란물이 유통됨으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 하는 범죄에 잠재적으로 노출시킬 수 있는 위험성이 있어 오히려 성인음란물보다 근절시켜야할 필요성이 높고, 이러한 음란물의 제작·유통 등을 근본적으로 근절시키기 위해서는 공급자뿐만 아니라 수요자까지도 정책적으로 처벌할 필요성이 있다는 점 등이 논거로 제시되고 있다. 또 현행 아청법은 제11조 제5항에서 “알면서” 소지한 자로 그 처벌대상을 제한하고 있어 단순소지자를 처벌하는데 특별한 문제가 없다고 보기도 한다. 그와 함께 실제 아동·청소년이 등장하는 음란물의 경우에는 소지도 처벌의 필요성이 인정되지만, 가상음란물의 소지에 대해서도 처벌할 필요가 있는 것인지에 대해서는 의문이 제기되기도 한다. 먼저 아동·청소년이용음란물 단순소지에 대한 처벌을 반대하는 입장에서 음란물을 단순히 소지하는 것만으로는 아청법 제1조 목적에서 제시하고 있는 청소년 등이 건강한 사회구성원으로 성장하는 것을 직접적으로 저해하는 명백한 위험성이 크다고 보기 어렵고, 음란물소지자가 아동·청소년에 대한 성범죄를 기도할 가능성이 높을 것이라는 우려가 제시되고 있지만 그 가능성이 명확하게 드러나고 있지 않으며, 아동·청소년이용음란물에 대한 단순소지를 처벌하는 형사정책적 목적이 음란물의 수요억제에 있다면, 제작·배포 등 행위를 처벌하는 것을 통해 그 목적을 달성할 수 있다는 점 등이 그 논거로 제시되고 있다. 비록 아동·청소년이용음란물의 폐해가 상당히 크다고 하더라도 직접적인 성범죄 행위가 아닌 일종의 예비단계로 볼 수 있는 행위를 처벌하게 되는 것이라는 점에서 신중한 접근이 필요하다고 보기도 한다. 또 전통적으로 소지를 금지했던 물건들은 대부분 물건자체의 위험성이 직접적으로 사람의 생명 또는 건강과 관련성이 있지만, 아동음란물은 그러한 대상으로 보기 어렵다는 견해가 제기된다. 유럽에서도 ‘2003년 아동 성착취와 아동포르노 근절에 관한 유렵연합결의(European Council Framework Decision on combating the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography)’를 채택하면서, 아동음란물의 제작, 유포, 소지 등의 행위를 처벌하는 등 모든 회원국들에게 결의안에 상응하는 법적·제도적 장치를 마련하여 시행하도록 요구하고 있다. 이에 독일에서도 형법 제184조b 제3항에 소지뿐만 아니라 소지의 시도(기도)를 처벌하는 규정을 두고 있다. 다만, 소지와 관련된 음란물은 “실제” 또는 “실제와 가까운” 상황을 묘사한 것이어야 한다. 따라서 앞에서 언급한 바와 같이, 가상음란물은 포함되지 않는다. 오스트리아에서도 다른 많은 나라에서와 같이, 형법 제207조a 제3항에서 미성년자음란표현물의 단순소지를 처벌하고 있다. 그러나 이에 대해 행위자의 행동이 아니라 단순한 상태에 관련하여 처벌한다는 비판이 끊임없이 제기되고 있다. 독일에서 아동음란물의 제작 및 유포에 대한 형사법적 처벌은 입법자와 일반시민의 정당한 관심사라는 것에 이견이 없다고 한다. 미성년자인 “음란물대상”에 대한 직접적인 형법상 보호는 이미 성적 남용, 성적 악용 및 강간죄 등을 통해 작용되고 있다. 형법 제184조 제3항 내지 제5항에서 금지하는 것을 통해 아동음란물 소재에 대한 수요와 투쟁이 이루어지고 있다. 그러나 아동음란물을 요구하고 유포하는 소아성애자에 대한 새로운 가능성은 인터넷을 통해 얼마 전부터 개방되었다. 전세계적인 네트워크는 행위자들에게 쉽게 서로 간에 소통할 수 있고 동시에 음란물, 특히 아동음란물에 익명으로 어렵지 않게 접근할 수 있게 되었다. 독일연방대법원은 인터넷상에서 유포(구 독일 형법 제184조 제3항 1호)는 데이터가 인터넷 이용자의 컴퓨터에 도착한 때에 완성된다고 판단하고 있다. 여기에서 이용자가 데이터에 대한 접근 가능성을 이용하였는지 혹은 서비스 제공자가 데이터를 전달하였는지는 중요하지 않다고 한다. 인터넷상에서 접근이 가능하게 하는 행위는 데이터가 인터넷상에서 읽기접속을 통하여 이용자에게 데이터 접근이 가능하게 개방되어 있는 경우에 인정된다고 한다. 독일연방대법원에서 유포의 개념을 앞에서 언급한 바와 같이, 새롭게 해석하면서, 만약 개개인이 그 문서에 접근 가능하도록 한 행위도 이미 유포에 해당하는가 하는 문제가 발생하였다. 왜냐하면 특정한 사람에게 데이터가 전달되는 것으로 유포의 요건을 충족하는 것인지는 판례를 통해서 명확하게 추론되지 않기 때문이다. 이에 독일 법원은 한 개인에 대해서 청소년음란내용이 있는 그림의 발송은 독일 형법 제184조c 제1항 1호의 의미에서 유포의 구성요건표지를 완성하기에 충분하지 않다고 보고 있다. 적어도 유포에 해당하는 발송이 되기 위해서는 행위자가 사람의 개별화가 가능하지 않은 정도의 많은 사람에게 음란물을 전달해야만 제184조c 제1항 1호에 의해 처벌될 수 있다고 보고 있다. 독일에서 아동음란물에 대한 처벌규정은 이니 1993년 제27차 형법개정법률을 통해 독일 구 형법 제184조 제3항에 도입되어 있었다. 그 이후 아동에 대한 성적 학대 및 아동음란물에 대한 유럽연합기준의 내용을 국내법에 도입하는 과정에서 과거에 비해 아동음란물에 대한 보다 적극적인 처벌규정을 두게 되었다. 특히 지난 2015년 제49자 형법개정법률을 통해 아동음란물의 정의 규정을 명시하고 일부 내용을 추가하는 등 전체적인 체계를 재정비하였다고 볼 수 있다.