한국형사정책연구원-대검찰청 ´법무·법제형사법제 등 전문검사 커뮤니티´ 공동세미나

한편 컴퓨터 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자파일이나 그것을 출력한 문서에 작성자의 서명･날인 또는 자필을 요구하기는 어려우므로 이 요건은 작성자의 특정문제로 치환하여 해석해야 한다는 견해가 있다. 이 견해에 의하면 전자문서 등의 디지털 증거는 작성자의 전자서명, 메타데이터(파일의 아이디와 암호, 파일의 이름, 위치, 크기 및 수정일자 등), 전송 등에 이용된 이메일 계정, 해쉬값 비교 등 작성자를 특정할 수 있는 자료가 없으면 그 전자문서 원본 자체의 증거능력이 없다고 한다. 특히 피고인 작성의 전자문서의 경우 피고인이 자신이 작성한 문서가 아니라고 하거나 원본 자체가 위조되었다고 주장하는 경우 작성명의인을 특정할 수 없게 된다. 반면 피고인의 진술(형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실에 대한 진술을 포함)에 의하여 해당 전자문서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우에는 실질적 진정성립이 사실상 추정된다고 한다. 대법원은 앞에서 본 ‘영남위원회 사건’ 및 ‘일심회 사건’에 대한 판결에서 “디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.”라고 판시하여 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건에 대하여 제313조를 적용하고 그 진술로써 진정성립이 인정되어야 한다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례의 행간을 보면 디지털 증거에 대한 제313조의 적용 요건으로 그 출력문서에 대한 작성자의 서명･날인, 전자문서에 대한 전자서명 등을 요구하지 않고 있어 증거능력 인정의 요건으로 문제 삼지 않는 듯하다. 형사소송법 제정 시 입법자는 진술을 기록하는 매체로서 ‘서류’만을 상정하여 문언상으로는 컴퓨터 등 디지털기록 매체가 이에 포함되지 않는다고 볼 수 있다. 다만, 제310조의2의 해석상 전문법칙이 컴퓨터 등 디지털기록 매체에 적용된다면 제313조의 전문법칙의 예외규정도 작성자의 서명･날인이 없는 위와 같은 기록 매체 및 그 출력물에 적용될 수 있을 것이다. 생각건대 전문증거는 증거로 사용될 수 없다는 원칙과 실체적 진실 발견을 위해 예외적으로 인정하는 경우를 비교형량하여 조화시킬 필요가 있다. 애초에 형사소송법 조문은 디지털 증거를 상정하지 않고 작성자의 서명･날인을 규정하였던 것이므로 이에 전자서명을 요구하는 등 억지로 디지털 증거에 껴 맞추어 적용할 필요는 없어 보인다. 전자서명 역시 전자문서의 작성자와 변조여부를 확인할 수 있도록 해당문서에 첨부되는 암호화된 정보로서, 전자서명법상 공인전자서명은 서명･날인과 같은 효력이 인정되나, 전자문서의 진정성, 무결성을 입증하기 위한 하나의 자료가 될 뿐, 모든 디지털 매체에 전자서명을 요구할 수는 없기 때문이다. 오히려 제313조가 특유하게 요구하는 성립의 진정과 관련하여 해당 디지털 증거의 작성자 또는 원진술자를 특정하는 것이 일반적인 서류에 비하여 중요한 문제가 된다. 진술 기재 서면에는 문서의 내용이 자신의 진술임을 인정하는 원진술자의 서명･날인이라는 전형적인 행위가 있지만 이러한 서명･날인이 없는 디지털 증거의 경우 그 내용이 누구의 진술내용인지, 그 작성자가 누구인지부터 특정해야 하기 때문이다. 그러나 이러한 작성자의 특정 문제는 예를 들어 그 문서가 작성된 컴퓨터가 피고인의 것인지, 내용상 피고인이 아니면 작성할 수 없는 내용인지 또는 그 문서에 대해 아는 사람의 증언, 객관적인 사정에 대한 피고인의 진술, 녹음･녹화의 경우 녹음･녹화된 사람의 목소리 또는 모습이 원진술자의 것과 일치한다는 검증 또는 감정결과 등을 종합하여 자유로운 증명에 의하여 판단할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 후술하는 진정성립의 증명 단계에 들어가기 전에 우선 작성자 또는 원진술자가 특정될 필요가 있고, 이는 일응 진정성립의 문제와는 구분되므로, 작성자 또는 원진술자의 진술에만 의존할 필요는 없을 것이다. 이에 대하여 하급심 판례 중에서는 컴퓨터디스켓 등 특수한 기록매체의 증거능력에 관하여 전문법칙을 적용하지 않고 증거물로서 검증을 통하여 진정성을 확인한 후 증거능력을 인정한 예가 있다. 앞에서 본 ‘일심회 사건’의 1심 판결 또한 디지털 저장매체로부터 출력된 문건들에 대하여 위와 같이 법원의 검증절차를 통하여 진정성, 즉 동일성 및 무결성 등이 확인되었으므로 그 증거능력이 인정된다는 취지로 판시한 바 있다. 이는 위 증거들이 전문법칙의 적용 대상이 아니라고 판단한 결과로 볼 수 있다. 그러나 대법원은 앞에서 본 ‘영남위원회 사건’ 및 ‘일심회 사건’에 대한 판결에서 “디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 사용하는 경우 디지털 저장매체는 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.”라고 판시하여 컴퓨터디스켓 등에 담긴 디지털 증거에 대하여 당연히 전문법칙이 적용된다는 입장을 취하고 있다. 디지털 증거의 증거능력에 대한 논의가 처음 시작된 것은 소위 ‘영남위원회 사건’ 인데 컴퓨터 디스켓에 저장되어 있는 문서에 대한 증거능력을 판단함에 있어서 최초로 전문법칙을 적용하여 원작성자 또는 진술자가 인정하지 않은 디지털 증거에 대해 증거능력을 부인하였다. 즉, “컴퓨터 디스켓에 들어 있는 문건이 증거로 사용되는 경우 위 컴퓨터 디스켓은 그 기재의 매체가 다를 뿐 실질에 있어서는 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 기재내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용된다고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이다.”라고 판시하였다. 우리나라 판례는 위 미국의 Lorraine v. Markel American Ins. Co. 판결과 같이 전문법칙 요건에 대해 구체적으로 판시한 사안은 없으나, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결은 시사점을 준다. 위 판례 사안은 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다는 이유로 정보통신망이용촉진및 정보보호등에관한법률위반으로 검사가 기소하면서 그 증거로 휴대전화기에 나타난 문자메시지 화면을 촬영한 사진을 증거로 제출한 사안이었다. 그러나 이에 대해 1심은 유죄를 인정하였으나 항소심은 문자메시지의 형태로 전송된 문자정보를 휴대전화기의 화면에 표시하여 이를 촬영한 이 사건 사진들에 대하여 피고인이 그 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 이를 증거로 사용할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였고 검사가 항소심 판결에 대하여 상고를 제기하였다.