군형법상 무단이탈죄의 문제점과 개선방안

군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가의 안전을 보장하고 국토를 방위함을 그 사명으로 하며 이러한 사명을 완수하기 위하여 고도의 질서와 기율을 필요로 한다. 군형법은 이러한 군의 조직과 질서 및 기율을 유지하고 전투력을 보전 및 발휘하는 데 그 목적이 있기 때문에 군의 통수작용은 상황에 따라 유동성, 긴급성, 기밀성 등을 요구하므로 군형법도 이러한 특수성에 부응하여 어느 정도 탄력적인 규율의 필요성이 인정된다. 하지만 ‘군조직의 특수성’으로 인하여 형벌의 과잉화, 범죄의 과잉화, 구성요건의 모호성, 형사제재와 행정제재 사이의 구별기준 불명확성 등의 문제점들이 나타나고 있으며, 이는 군형법상의 범죄들이 끊임없는 위헌의 논란을 일으키고 있는 가장 큰 이유로 작용하고 있다. 그 동안 군형법(2014. 1. 14. 제16차 개정; 법률 12232호)상의 개별 범죄에 대하여 헌법재판소가 심판을 한 사안은 총 8건(각하 1건 포함)에 이르고 있는데, 이를 구체적인 죄명별로 살펴보면, 명령위반죄(제47조), 상관살해죄(제53조 제1항), 군용물범죄(제75조 제1항 제1호), 무단이탈죄(제79조), 추행죄(제92조의6) 등 5개의 범죄이며, 이 가운데 위헌으로 결정된 것은 사형만을 법정형으로 규정하고 있었던 상관살해죄가 유일하다. 본고에서 살펴 본 무단이탈죄는 군내에서 발생하고 있는 범죄 유형 중에서(암수범죄롤 포함한다는 가정하에) 그 빈도수가 매우 높은 편에 해당함에도 불구하고, 이에 대한 해석론이나 판례의 태도에는 미비한 점이 산적해 있는 실정이다. 군형법이라는 특수한 분야 자체가 형법학의 사각지대에 놓여 있다고 판단될 만큼 관련 연구의 양이 극히 부족한 상황에서 과거에는 현역 장교들이 군 내부 기관의 학술지를 통하여 관련 자료를 발표하는 수준에 머물러 있었던 것도 관심의 영역 밖에 있었던 원인이라고 할 것이다. 다행히도 최근에 와서 군형법에 대한 논의가 조금씩 나타나기 시작하고 있지만, 아직 논의의 대상이 군형법을 전체적으로 포괄하는 방식 위주로 되어 있기 때문에 개별 범죄에 대한 심도있는 분석의 필요성은 별도로 요구된다. 특히 무단이탈죄와 관련된 대법원의 판결이 극소수에 불과한 실정에서, 이에 대한 해석상의 문제점과 개선방안을 제시하는 것은 향후 군형법 개정과정에서 관련 논의를 활성화시킬 수 있는 촉매제의 역할을 할 수 있을 것이라고 사료된다. 동 유형의 무단이탈죄는 행위자가 일단 적법하게 이탈된 상태라는 점이 전제되어야 하는데, 이러한 경우에 있어서도 미복귀시에 군무기피의 목적이 존재한다면 이탈기간의 장단 여부를 묻지 아니하고 군무이탈죄로 의율하여야 할 것이다. 군형법 제30조는 군무이탈죄를 규정하고 있는데, 군무를 기피할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈한 사람은 적전인 경우에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역, 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우에는 5년 이상의 유기징역, 그 밖의 경우에는 1년 이상 10년 이하의 징역 등의 구분에 따라 처벌되고(제30조 제1항), 부대 또는 직무에서 이탈된 사람으로서 정당한 사유 없이 상당한 기간 내에 부대 또는 직무에 복귀하지 아니한 사람도 제1항의 형으로 처벌된다(제30조 제2항). 이와 같이 군무이탈죄는 제30조 제1항의 현지이탈형과 동조 제2항의 미귀형으로 분류할 수 있는데, 후자의 유형은 무단이탈죄와 유사한 형태를 취하고 있기 때문에 양자의 구별이 문제될 수가 있다. 무단이탈죄를 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 근본적인 취지는 군지휘체 계에 있는 자에 대하여는 일시적인 이탈이라도 무단상태에서의 이탈을 방지함으로써 전투력의 기초가 되는 병력손실을 방지하고자 함에 있는 것이다. 먼저 구성요건의 측면에서는 명확성의 원칙이 문제된다. 왜냐하면 제79조 전단의 규정만으로는 허가권자의 범위, 허가의 내용, 근무장소 또는 지정장소의 범위, 일시적이라는 시간적 범위 등을 제대로 파악할 수 없고, 제79조 후단의 규정만으로는 명령의 주체, 시간적․ 공간적으로 가능한 도달명령만 의미하는 것인지 그렇지 않은 명령까지도 포함하는 것인지의 여부, ‘지정한 장소’, ‘지정한 시간’ 등의 개념이 애매모호하기 때문이다. 이와 같이 군형법 제79조는 그 구성요건이 불명확하고 광범위하여 죄형법정주의에 위배될 소지를 안고 있다. 이에 대하여 무단이탈죄의 위헌 여부에 대한 사법부의 판단은 일관되게 합헌성을 인정하고 있다. 먼저 대법원은 무단이탈죄로 기소된 사안에 대하여 동죄의 합헌성에 대한 아무런 의심 없이 일관되 게 형사처벌의 대상 여부를 판단하고 있다. 죄형법정주의는 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인 지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 한편 군의 임무나 작전수행의 다양성, 유동성으로 말미암아 병력의 산일(散逸)이나 무단이탈이 예상되는 모든 상황을 미리 법률로써 구체적으로 정하는 것은 거의 불가능하다고 할 수 있다. 그러므로 무단이탈죄의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 한다고 할지라도 그 점만으로는 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고 할 수 없다. 하지만 무단이탈죄에서 말하는 허가권자가 누구인지, 지정장소, 지정시간이 구체적으로 무엇을 의미하는지는 통상적인 해석방법에 의하여도 다소 불분명한 점이 있는 것이 사실이다. 이에 따라 무단이탈죄의 구성요건을 보다 명확하게 할 수 있는 방안을 마련하는 것은 규범의 수범자로 하여금 예측가능성을 높여 줄 뿐만 아니라 군무이탈죄와의 구별기준으로서도 작용할 수 있을 것이다. 무단이탈죄의 구성요건요소로써 ‘허가’라고 함은 허가권자의 정당한 허가를 말하므로 허가권자 이외의 사람이 외관상 허가와 유사한 처분을 내리거나 허가권자의 허가라고 할지라도 그 내용이 부당한 것일 때에는 정당한 허가라고 할 수 없다. 예를 들면 위병조장은 외출을 허가할 수 있는 정당한 권한을 가지고 있지 않음이 명백하기 때문에 부대를 나오면서 당시 위병조장의 허락을 얻었다고 하여 무단이탈죄가 성립을 부정할 수는 없고, 정당한 허가권자인 작전과장이 아니라 작전과 선임하사에게 휴가를 일방적으로 통보하는 행위는 정당화 될 수 없으며 , 업무상 필요에 의한 지시가 있거나 직접 보고하여 허락을 얻어 출입하는 방식으로 평소 일과 시간 내에 업무를 위하여 수시로 부대를 통과한 사실이 있더라도, 사건 당일 누구에 게도 보고하거나 허락을 얻지 않고 부대를 빠져 나갔다면 비록 근무초병들의 제지를 받은 사실이 없다고 하더라도 이것만으로 허가권자의 묵시적인 허가가 있었다고 보기는 어렵다. 무단이탈죄는 그것이 반드시 근무장소 또는 지정장소에서 멀리 떠난 경우뿐만 아니라 동 이탈로 인하여 그에게 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈함으로써 족하다. 이와 같이 일시 이탈이라고 함은 이탈이 비교적 단기간인 것을 말하는데, 이탈장소가 영내인가 아니면 영외인가, 이탈거리의 원근 등에 관계없이 그에게 부과된 임무를 수행할 수 없을 정도로 근무장소 또는 지정장소를 이탈하는 것을 의미하기 때문에, 무단이탈죄의 성립 여부를 판단할 때에는 근무하고 있던 특정장소를 이탈한다는 점에 중점을 둘 것이 아니라 현실적으로 맡은 바 직무를 이행할 수 없는 상태에 이르게 된 상황을 경험법칙 및 군의 실정들을 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 고려해야만 한다. 이는 일시 이탈의 여부를 시간적․ 장소적 개념만으로 판단하지 않음을 의미한다.