자동화기계를 이용한 의료수술의 형법적 쟁점 연구 Criminal Law Issues regarding Surgeries using Robots

수술로봇과 관련된 민사책임의 논의는 수술로봇을 이용한 수술에서 발생한 손해를 어떠한 법리에 의하여 누구에게 귀속시키는가의 문제에 관한 것이다. 수술로봇을 이용한 수술은 의료계약을 전제로 한다. 즉 손해의 원인행위인 수술은 의료계약상 의료기관 쪽의 급부의무의 이행인 것이다. 먼저 이 연구에서 전제로 할 것은 수술로봇의 계약법상 지위이다. 이 연구에서 대상으로 한 수술로봇은 아직 자율성을 가지지 못하여 행위주체가 될 수 없다는 점이다. 따라서 수술로봇은 계약의 당사자, 그 당사자의 급부의무를 대신 이행하는 이행대행자 그리고 당사자나 이행대행자의 이행을 보조하는 이행보조자는 아니라는 것이다. 결국 수술로봇은 전통적 수술방법에서 사용하는 메스와 같은 도구에 불과하다는 결론이다. 그렇다면 그러한 수술로봇을 이용한 수술에 의하여 야기된 손해에 관한 민사책임을 굳이 별도의 주제로 연구할 가치가 있는가? 그러한 연구 가치가 인정되는 이유는 적어도 두 가지가 있다. 첫째, 이 연구에는 자율성을 가진 인공지능 로봇에 의한 수술의 문제를 향후 논의하기 위한 기초로서의 의미가 있다. 둘째, 이 연구 결과 보고의 중심 내용을 이루는 것인데, 자율성이 없는 수술로봇을 도구로 이용한 경우에도 그 자체로서 특성이 인정된다는 점이다. 수술로봇을 이용하는 수술을 내용으로 하는 의료계약을 체결하는 경우에 수술로봇이 의료계약상 차지하는 지위가 무엇인가를 검토하는 것이 계약법상 첫 쟁점이다. 현행 계약법상 계약 당사자는 계약의 권리와 의무의 귀속 주체이다. 그러한 계약당사자가 되려면 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 자격이 있어야 한다. 그러한 자격을 가진 존재는 일단 생존한 자연인이라는 것이 민법의 태도이다. 민법 제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”고 하며, 민법 제34조는 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.”고 규정한다. 즉 민법은 일단 자연인과 그리고 제한된 범위에서 법인에게 권리능력을 인정한다. 그와 같이 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 존재는 현행 법체계상 달리 없다. 그렇다면 수술로봇이 자연인이나 법인이 아닌 한 권리능력을 가진 존재가 될 수 없다. 그러므로 수술로봇을 의료계약의 당사자라고 할 수는 없다. 수술로봇이 계약당사자도 아니고 이행대행자도 아니라면 당사자인 채무자의 급부의무를 이행하거나 이행대행자가 그 대신 이행함에 있어서 그 손발 역할을 대신하는 보조자로서의 지위를 가진다고 할 수 있는가의 여부이다. 의료계약의 당사자가 아니거나 이행대행자가 아니라는 평가가 논리 필연적으로 이행보조자로서의 지위도 갖지 못한다는 결론으로 이어지는 것은 아니기 때문이다. 급부의무의 이행보조자는 역시 독립적 행위주체로서의 자율성이 있음을 전제로 한다. 수술로봇은 당사자나 이행대행자의 지시나 동작에 따라 움직이는 존재이다. 그렇다면 계약상 의무를 당사자나 이행대행자가 이행하는 데 종속적 보조역할을 하는 이행보조자도 아니다. 심지어 위의 지시나 동작을 행하는 행위주체에는 이행보조자가 있을 수도 있다. 수술로봇은 그 이행보조자의 지시나 동작에 따라 움직이기도 한다. 환자마다 신체의 생리적 기능이 천차만별이므로 수술의 경과나 결과에 대하여는 누구도 장담하지 못한다. 하지만 어느 정도 일정한 범위에서 경과나 결과에 대하여 기대하는 바가 있다. 수술로봇을 이용하여 수술하는 경우 전통적 방법인 개복수술이나 일반적 복강경 수술에 비하여 이행의 완전성이 높아질 것으로 기대한다. 이행의 완전성은 환자에 따라 상대적이지만 당해 특정 환자의 기대치가 전통적 방법에 비하여 상향될 것이라는 점이다. 수술로봇을 이용한 경우에는 민법 제390조에서 말하는 “채무의 내용에 좇은 이행”의 판단기준이 상향될 것이다. 다시 말하면 급부의 결과가 계약 위반인지 여부가 종래의 기준, 즉 전통적 개복수술이나 일반적 복강경 수술에 있어서의 평균적 기대에 의하여 판단되어서는 안 된다는 점이다. 문제는 상향 설정되어야 하는 그 기준의 설정은 평균을 산정할 만큼의 모집단이 형성되어 있는지 여부에 달려 있는데 이는 이 연구로서는 조사하기 어려운 과제이다. 아직 막연하다면 그 기준설정 불능의 위험을 누가 부담할 것인지의 문제는 논의를 별도의 주제로 진행되어야 하므로 이번 연구에서는 문제제기로 그친다. 수술로봇을 이용하여 수술하는 경우 전통적 방법인 개복수술이나 일반적 복강경 수술에 비하여 적응증에 따른 가변성이 상대적으로 적어야 한다. 문제는 환자의 생리적 기능상 차이를 수술로봇이 얼마나 극복하는가에 따라 수술 결과의 완전성에 대한 기대의 최저치와 최대치의 폭이 얼마나 좁아질 것인지 예견할 수 있다는 점이다. 분명한 것은 그 폭이 좁아지는 방향으로 발전할 것이라 기대하는 것은 합리적이라는 것이다. 수술로봇을 이용하여 수술하는 경우 전통적 방법인 개복수술이나 일반적 복강경 수술에 비하여 침습의 정도가 상대적으로 적다는 점과 그에 따라 치료 기간이 상대적으로 짧다는 점도 분명한 사실이다. 하지만 그 침습 부위 축소와 치료기간 단축의 정도 역시 적응증에 따라 가변적이다. 구체적 사건에서 그 가변성에 따라 급부의무 이행의 완전성에 관한 판단이 달라질 것이다. 이 점에 대한 연구도 이 과제의 규모나 시점에서 보아 무리이다. 수술로봇을 이용한 수술로 야기된 손해를 부담해야 하는 주체로는 의료계약의 의료기관 쪽 당사자, 계약당사자의 이행대행자인 집도의, 계약당사자나 집도의의 이행보조자, 수술로봇의 제조자 및 판매자, 수술로봇의 수입을 허용하였고 그러한 것을 신기술로서 이용하도록 허용한 국가 등이 있다. 의료계약의 당사자로서 의료기관 개설자가 손해배상책임을 부담하는 법리로는 계약책임과 불법행위책임이 있으며 후자에는 사용자책임, 공작물책임, 일반불법행위책임 등이 있다. 이 가운데 특히 공작물책임에 관한 논의에서 수술로봇을 이용한 수술의 특징들이 두드러지게 발견된다. 의료기관 개설자의 급부의무를 대행하는 집도의나 개설자 또는 이행대행자의 경우에 각 고유의 일반불법행위책임이 인정됨은 물론이다. 문제는 집도의와 이행보조자 사이에 수술로봇 오작동에 대한 주의의무의 분담이 문제될 수 있다. 경우에 따라 수술로봇 치료법은 전통적인 수술방법보다 이행보조자의 역할이 더 강조될 수 있다. 책임 주체로서 매우 중요한 제조업자는 제조물책임법 및 의료기기법상의 책임을 부담하게 되며 아울러 그 역시 계약책임과 일반불법행위책임도 인정된다. 의료기관개설자가 계약당사자로서 지는 계약책임은 그 개설자가 집도의인지 여부를 불문한다. 가령 당사자 본인의 무과실항변을 하여도 이행보조자를 사용한 경우 그의 무과실을 증명하지 못하면 수술로봇의 오작동으로 인한 손해에 대한 계약책임을 면하지 못한다. 이 경우 그가 부담하는 계약책임의 범위는 위반한 의무의 유형에 따라 달라진다. 우선 본인이나 이행대행자 및 이행보조자가 위반한 의무가 급부의무에 종속하는 부수의무로서의 주의의무 위반이라면 신체적 인격법익의 침해로 인한 재산상 손해 및 정신상 손해의 배상책임을 진다. 한편 본인이나 이행대행자 및 이행보조자가 위반한 의무가 급부의무와 독립적인 부수의무로서 설명의무를 위반한 경우, 즉 위에서 언급한 내용의 설명이 결여되었거나 불완전한 경우 기본적으로 정신적 인격법익 침해로서의 정신상 손해에 대한 배상책임을 진다. 설명의무는 해당 의료행위에 관하여 면허가 있는 의료인이 부담한다.