비공식고용의 해결을 위한 법률시스템 국제비교 ‘탈법고용’을 중심으로

이러한 개념들에 따라 세법 및 사회보험을 운영하여 온 것은 고용 소득자 대부분이 ‘종신 전일제 고용(permanent full-time employment)’인 1980년대 이전까지는 문제가 발생할 여지가 많지 않았기 때문이다. 그러나 1980년대와 1990년대에 영국에서 지배적이었던 고용 유연성(flexibility) 및 경제적 효용성(economic efficiency)이라는 개념들이 고용관계에 적용되면서, 고용 소득자에 대한 세분화가 필요하게 되었으며 이에 따라 근로자와 노무제공자가 실정법상 활용되게 되었다. 한편 최근 소득세에 관한 구분과세 항목이 폐지되면서 소득세에 관해서는 노무제공자와 독립 자영업자의 구분이라는 문제점이 크게 작용하지 않는 반면, 사회보험료에 관해서는 아직도 노무제공자와 독립 자영업자가 다른 종(class)으로 구분되기 때문에 문제의 소지가 있다. 사회보험료의 실질적인 부담률에 있어서도 소자영업자가 부담하는 사회보험료가 동일 또는 유사한 근로소득자보다 적고, 더욱이 노무제공자의 경우에는 본인은 물론 ‘사용자에 해당하는 자’ 역시 사회보험료 납부 의무를 부담하기 때문에 위장자영업자 문제가 발생할 여지가 있다. 위장자영인은 말 그대로 (임금)근로자임에도 불구하고 자영인(독립사업주)으로 위장된 자를 의미한다. 즉 실질적으로는 근로자이나 형식적으로 자영인으로 있는 자이다. 위장자영인이 등장하게 된 주요 원인은 사업주가 노무공급자에 대한 노동법 및 사회보험법상 사용자 책임을 회피하려는 데에 있다. 앞서 언급한 바와 같이 탈법고용은 세법 및 사회보험법상의 신고의무를 이행하지 않거나 과소신고 등을 함으로써 세법 및 사회 보험법상 세금 및 보험료 납부의무의 전부 내지 일부를 회피하는 고용이라고 정의하였다. 위장자영인은 자영인으로 위장된 근로자이며, 사용자가 고용으로 취급하지 않아 최저임금법 근로기준법 등 노동법의 적용을 받을 수 없으며, 근로자로서 사회보험의 보호를 받을 수 없다. 이러한 측면에서 보면 위장자영인 전부는 사회보험상의 신고의무를 이행하지 않음으로써 세법 및 사회보험법상 세금 및 보험료 납부의무의 전부를 회피하는 고용에 해당된다. 위장자영인과 구별되는 고용으로서 특수형태근로종사자가 있으며, 이를 구별하기 위해서는 근로기준법상 ‘근로자’, ‘자영인’과 ‘특수형태근로종사자’를 먼저 확인하여야 한다. 근로기준법에서 근로자란 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호). 산재보험법 고용보험법 및 최저임금법상의 근로자 개념은 근로기준법의 근로자 개념을 준용하고 있으며, 국민연금법과 건강보험법상 근로자 개념은 근로기준법상의 근로자 개념과 본질적으로 차이가 없다. 따라서 노무공급자가 근로기준법상 근로자 개념에 해당하는지 여부는 사회보험법 및 노동법(특히 최저임금법)의 적용을 받기 위한 관문이 된다. 노무공급자가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다면 사회보험법 및 노동법의 보호를 받지 못하고 자영인으로 취급되어 일반 민법 및 상법의 규율을 받게 된다. 노무공급자가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 대한 판단은 위 개념규정의 해석문제이며, 이에 대한 판단은 종국적으로 위 규정을 해석하는 법원에 맡겨져 있다. 노무공급자가 외형적으로 도급계약 내지 위임계약을 체결하였으나 자신이 근로자임을 주장하여 퇴직금 및 산재보상 등을 청구하는 사건에서 법원이 근로자성을 인정한 경우에 이 노무공급자는 명백하게 위장자영인으로 있었던 것이다. 이러한 이유로 판례에 의해 형성된 근로자성 판단기준은 자영인과 근로자를 판별하는 중요한 기준이 된다. 세법 및 사회보험상 근로자와 노무제공자가 동일하게 취급된 것은 비교적 최근의 일이다. 연혁적으로 볼 때 노무제공자는 독립 자영업자와 동일하게 취급받아 왔다. 영국법에서 ‘노무제공자’ 또는 이에 대한 현재의 법적 정의 규정과 유사한 “수행하는 업무 또는 사업체의 의뢰인 내지 고객의 지위를 갖는 계약이 아닌 계약의 상대방에게 개인적으로 근로 내지 용역을 수행하기로 하는 기타 계약을 체결하였거나 그 계약에 따라 근로하는 자”라는 표현은 적어도 19세기 후반부터 존재하여 왔다. 이후 근로계약 또는 기타 유사한 계약하에서 고용된 자와 도급계약에 따라 일하는 독립 자영업자를 구분하는 개념은 크게 고용 소득자(employed earners)와 자가 책임 고용자(those employed on their own account)로 구분되었다. 이에 따라 사회보장을 목적으로 모든 자들을 유형화한 1946년 사회보험법(National Insurance Act 1946)에서는 전일제 종신 노동력을 일반적으로 고용 소득자로 파악하고, 그 이외의 자들은 독립 자영업자(self-employed person)로 구분하였다. 영국은 노동관계법령상 적용대상을 근로자(employee)와 노무제공자(worker)로 구분하여 보호하고 있다. 근로자는 “근로계약(contract of employment)을 체결한 자 또는 근로계약에 근거하여 근로하는 자(또는 고용이 종료되어 있는 경우에는 근로계약에 근거하여 근로하였던 자)”를 말한다. 이때 근로계약이란 명시 묵시, 구두 서면을 불문하고 체결된 고용계약(contract of service) 또는 도제계약(apprenticeship)이라고 정의된다. 이에 반하여 노무제공자는 (a) 고용계약을 체결하였거나 고용 계약에 따라 근로하는 자(근로자)와 (b) 그가 수행하는 업무 또는 사업체의 의뢰인 내지 고객의 지위를 갖는 계약이 아닌 계약의 상대방에게 개인적으로 근로 내지 용역을 수행하기로 하는 기타 계약을 체결하였거나 그 계약에 따라 근로하는 자로 규정하고 있다. 노무제공자는 근로자보다 더 포괄적인 개념으로 노동관계법령상 최소한의 보호를 제공하기 위하여 고안된 법정(法定) 개념이다. 공무원은 자신들의 직업 활동의 전부를 주어진 업무를 위하여 사용하여야 하며, 원칙적으로 그 성질에 관계없이 직업적으로 사적인 영리적 활동에 종사할 수 없다. 그렇지만, 공무원은 자신들의 주된 활동에 부수하는 활동을 겸할 수 있는데, 이는 그러한 활동이 통상적인 직무수행, 즉 직무의 독립성 또는 중립성 등을 침해하지 않을 것을 조건으로 한다. 일반근로자는 원칙적으로 노동의 자유 또는 직업 활동의 자유가 보장되므로 사용자와의 근로계약 이행 중에 자영노동자로 활동할 수 있으며 또한 동시에 다수의 사용자와 근로계약을 체결하여 겸직을 할 수 있다. 그렇지만 근로자의 겸직은 다음과 같은 경우에 제한될 수 있다. 먼저, 근로계약에 계약의 존속 중에 다른 직업 활동의 행사를 제한하는 유효한 겸직금지조항(clause d'exclusivité)이 포함되어 있고 이를 위반하는 경우 또는 근로계약상 충실의무에 위배되는 경우에는 겸직이 제한된다. 다음으로, 노동법전에 따르면, 근로자가 연차유급휴가 기간 중에 보수를 받는 일에 종사하는 경우에 이는 다른 구직자들에게 주어질 수 있는 일을 박탈하는 것이므로 실업보험기관의 손해배상청구 대상이 될 수 있으며, 근로자가 육아휴직 중이거나 육아를 위해 단시간근로를 하고 있는 경우에 육아보조 활동 이외의 다른 직업 활동을 할 수 없다. 근로자의 이러한 위법 겸직이 추정되는 일정한 경우에 사용자는 근로자에게 노동법전상의 겸직 또는 근로시간 관련 규정을 위반하지 않았다는 서면의 확인서를 요구할 수 있다. 근로자의 겸직이 위법하더라도 해당하는 부수적인 근로계약이 무효로 되는 것은 아니다. 그리고 법정 최장 근로시간의 초과는 그 자체로 근로자를 해고할 수 있는 해고사유에 해당하는 것은 아니다. 사용자는 위법 겸직의 상태를 종료시키기 위해, 해고 절차를 개시하기 이전에 해당 근로자에게 유지하기를 원하는 고용을 선택하도록 촉구하여야 하며, 근로자가 이를 이행하지 않을 경우에 이는 해고사유에 해당하게 된다. 노동법전의 겸직 금지 규정을 위반한 근로자에 대해서는 1,500유로의 벌금에 처하며, 누범의 경우에는 3,000유로의 벌금에 처한다. 그리고 겸직 금지 규정을 위반한 근로자를 고용한 사용자에 대해서도 근로자와 동일한 벌금에 처한다.