자동화기계를 이용한 의료수술의 형법적 쟁점 연구 Criminal Law Issues regarding Surgeries using Robots

민법 제758조는 손해의 원인이 공작물의 하자로 인한 것이다. 그 하자는 설치나 보존상의 하자이다. 그러한 하자가 인정되려면 안전성이 결여되어 있어야 한다. 수술로봇이 신의료기술평가를 거치지 않은 의료기기라면 그 자체로 민법 제758조의 하자가 인정되는가? 그렇지는 않다. 의료기관 쪽 당사자가 신의료기술평가를 거치지 않은 수술로봇을 이용한 수술을 시행하여도 의료법상의 제재를 받을 것이며 그 의료행위에 대한 적법성 즉 정당행위로서의 위법성 조각이라는 평가를 받지 못할 뿐이다. 민법 제758조의 하자는 신의료기술평가와 무관하게 법정에서 안전성을 평가하여 판단될 것이다. 이 안전성은 용도에 따라 통상 갖춰야 하는 상태이다. 이 경우 수술로봇의 용도가 우선 검토되어야 한다. 용도가 특정 적응성에 한정된 것인지 아니면 여러 적응증에 모두 적용이 가능한 다용도의 것인지에 따라 안전성 평가는 달라질 것이다. 한편 신의료기술평가를 거치지 않은 수술로봇은 그러한 안전성을 구비한 것이 되어 민법 제758조의 적용이 배제되는가? 그렇지 않다. 해당 관련 법령이 설정한 기준을 준수한 공작물이라고 하여도 그 법령의 기준은 참작기준일 뿐이고 절대적인 것이 아니기 때문이다. 그래서 민법 제758조는 설치 당시 즉 수술로봇의 도입 당시 안전한 것만으로 적용이 배제되는 것이 아니고 그 이후 상황도 고려하여 안전성이 계속 유지되어야 하는 것이다. 민법 제758조는 보존상 하자의 경우에도 적용되는 것이다. 즉 하자가 발생하지 않도록 보존을 잘 해야 하는 방호조치의무가 공작물의 설치 · 보존자에게 부과된다. 문제는 그 설치 이후 안전성이 고양된 기술이 있음에도 그 전의 상태를 유지하는 경우이다. 항상 새로운 수술로봇으로 교체할 것을 요구하는 것은 부당하다. 하지만 로봇의 교체가 아니라 합리적인 비용으로 안전성을 고양하는 프로그램 등을 적용할 수 있다면 그러한 조치는 보존상 하자 방지 의무로서 요구될 것이다. 물론 그러한 과정에서 발생하는 비용은 물리적 · 기술적 내구연한과 사용 가능 횟수 등으로 고려하여 안배되어 각 환자 쪽으로 전가될 것이다. 한편 하자의 존재 내지 방호조치의무 위반의 여부는 수술로봇의 설치 · 보존자가 누구인가에 관한 논의와도 관련된다. 설치자와 보존자는 일치하는 것은 아니다. 수술로봇의 설치자가 의료기관 쪽 당사자인 의료기관개설자라고 하여 그 보존자도 그렇다고 보아야 하는가? 이를 의료기관 내부 업무규정에 따라 판단할 것은 아니다. 민법 제758조의 책임 귀속은 단계적이다. 즉 하자로 인한 손해가 발생하였음이 증명되어 일단 인정되는 손해배상책임은 점유자에게 귀속된다. 하지만 “손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때”에는 소유자에게 책임이 넘어간다. 점유자는 손해방지의무를 다 이행하였다고 증명함으로써 책임을 면한다. 그래서 책임을 지게 된 소유자는 그러한 면책사유 규정이 없다. 즉 점유자는 무과실 항변으로 면책되지만 그래서 책임을 지게 된 소유자는 무과실책임을 진다. 이렇게 하여 민법 제758조의 책임을 진 점유자나 소유자는 “그 손해의 원인에 대한 책임”이 있는 자에게 구상할 수 있다. 수술로봇의 설치 및 보존상의 하자로 인하여 환자에게 손해가 발생한 경우 민법 제758조에 따른 제1차 책임은 수술로봇의 점유자이다. 이 점유자가 무과실의 항변에 성공하여 면책되면 수술로봇의 소유자가 민법 제758조의 제2차 책임을 지며 이 책임에는 무과실 항변이 허용되지 않는 무과실책임이다. 수술로봇의 점유자가 동시에 그 소유자이면 점유자로서의 무과실항변이 허용될 수 없음은 물론이다. 이렇게 손해배상을 한 점유자나 소유자는 위와 같이 원인제공자에게 동조 제3항에 따라 구상할 수 있음은 물론이다. 이 구상권은 동조 제3항이 없어도 부당이득의 원리에 따라 허용될 수 있다. 이러한 민법 제758조의 책임은 점유자나 소유자에게 귀속된다. 수술로봇을 이용한 수술을 목적으로 하는 의료계약의 당사자로서 의료기관개설자는 이 책임을 계약당사자로서 지는 것이 아니라 수술로봇의 점유자 또는 소유자로서 지는 것이다. 이 책임을 계약당사자로서 지는 책임의 하나로 분류한 이유는 의료기관의 수술로봇을 점유하거나 소유하는 자가 의료기관개설자라고 보아야 하기 때문이다. 집도의 내지 수술 참여자들이 로봇의 점유자가 아닌가라는 의문도 있을 수 있다. 수술로봇의 통상적 관리에 관한 책임은 의료기관 개설자가 부담한다는 것은 전술한 바와 같다. 하지만 구체적인 수술에 임하여 수술로봇의 작동을 사전에 점검하거나 그 수술 과정에 오작동 유무의 관찰하고 대처하는 것은 집도의와 그 이행보조자 가운데 누구인가? 수술로봇 관찰 및 대처의 효율성 및 가능성을 고려한다면 집도의가 직접 하는 것 바람직할 수도 있지만 집도의에게 과잉 부담이 되는 면도 있다. 수술로봇의 관리는 통상적 관리책임은 의료기관 개설자가 부담하며 수술 당일 준비 과정에서 사전관리를 통한 오작동 예방 및 수술 진행 도중 오작동의 관찰 및 대처의 책임은 수술실에서 지휘 및 명령의 최고 권한을 가진 집도의가 가지지만, 그 아래 이행보조자도 독자적인 관찰 및 대처의 고유 책임을 진다고 보아야 할 것이다. 환자가 가지는 손해배상청구권의 기초는 의료기관 개설자에 대하여는 계약 및 불법행위이며, 집도의와 이행보조자에 대하여는 불법행위이다. 수술로봇을 이용한 수술 과정에 참여한 이행보조자도 독립적인 책임 주체가 될 수 있다. 계약당사자나 그 이행대행자의 이행을 보조하는 행위가 독립적으로 환자가 입은 법익침해의 조건이 된다면 그 이행보조자가 지는 책임은 역시 일반불법행위책임이 될 것이다. 환자의 법익침해에 독립적 조건이 되는지 여부에 관한 증명 및 그 이행보조행위에 유책성이 존재하는지 여부에 관한 증명은 환자 쪽이 부담한다. 그것이 일반불법행위 책임의 법리이다. 하지만 의료과오에 관한 증명의 곤란을 구제하기 위한 학설 판례상의 논의는 이행보조자에게도 그대로 적용된다. 특히 다한증 환자에 대한 교감신경절제술 사건에서 시작된 증명론, 즉 일반인의 상식에 입각한 과실의 증명 및 그 증명을 전제로 현저하게 증명도가 완화된 조건적 인과관계의 증명에 관한 판례의 태도는 이행보조자의 경우에도 그대로 타당하다. 수술로봇을 이용한 수술과 관련하여 국가의 배상책임이 논의될 수 있는 영역은 크게 두 부분이다. 우선 직무를 위반한 공무원의 잘못으로 인한 국가배상법 제2조의 책임과 영조물로서의 수술로봇에 의한 국가배상법 제5조의 책임이 그것이다. 전자의 경우로 의료법 제53조 신의료기술평가위원회에 의한 신의료기술평가의 절차를 통과하여 의료기관이 사용하는 수술로봇에 평가상 잘못이 있는 경우 국가배상법 제2조에 의한 국가배상책임이 논의될 수 있다. 또한 제조물책임법 및 소비자기본법상 공무원의 잘못이 인정되는 경우가 있다. 가령 제조물의 제조나 수입 허가 그리고 의료기기법상 허가 관련 잘못 및 기타 의무 위반의 경우가 그러하다. 제조업 등의 허가라는 사전의 의무 위반에 관한 문제만이 아니라 사후의 의무 위반도 문제가 될 수 있다. 가령 의료기기법상 기기의 부작용 관련 대처에 관한 제31조에 의하면 식품의약품안전처장은 제조업자의 의료기기 회수계획에 관한 보고를 받으면 제조업자 또는 수입업자에게 회수계획을 공표하도록 명할 수 있고, 보고를 받은 결과 사망 또는 인체에 심각한 부작용이 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 판단되는 의료기기를 사용한 의료기관 개설자에게 그 부작용과 회수계획 등을 알려야 한다.