한ㆍ중 양국 누범제도의 비교법적 고찰

누범은 현대 형법에서 하나의 중요한 제도이다. 한ㆍ중 양국 모두 형법에 누범에 관한 규정을 두고 있으나, 양국의 누범 제도에는 상당한 차이가 존재한다. 본 논문은 주로 법규범 측면에서 양국의 누범제도에 관한 비교분석을 진행하였다. 이와 같은 비교연구가 중국의 누범제도의 이해와 개선 그리고 한국 누범제도의 개선에도 작은 도움이 되기를 희망한다. 원래 누범가중은 누범자가 이전 범죄로 인한 유죄선고를 무시한 것에 대한 책임비난의 증가를 그 근거로 한다. 따라서 이전의 범죄와 후행 범죄 사이에 일정한 내적 관련성의 존재를 요구한다. 하지만, 전형적인 누범은 대부분 전판결의 경고기능을 받아들일 수 없는 의지박약자나 인격적 결함자에 불과한 경우가 많고, 사회적 도움의 결여에 기인한 누범에 대해서는 책임비난이 가중될 근거가 없다는 비판이 가능하다. 이점에서 독일 형법은 누범가중에 관한 구형법 제48조를 폐지하였다. 이점에서 오늘날 여전히 누범가중규정을 존치하고 있는 한국과 중국의 형법은 누범가중에 대한 엄밀한 검토와 정당화를 필요로 한다고 생각된다. 한ㆍ중 양국의 형법상 누범에 관한 유사점이 있다. 예컨대, 전범(前犯) 및 후범(後犯)은 일정한 형 이상에 해당하는 죄를 범하여야 한다고 한다. 전범(前犯) 및 후범(後犯) 사이에 대해서는 일정한 시간적인 간격(間隔)이 있어야 한다. 한국 형법은 전범과 후범이 3년 이내에 행하여진 경우에 가중처벌하고, 중국 형법은 5년 이내에 행하여진 경우 가중처벌한다. 누범은 한국에서 법률적 가중사유이지만, 중국 형법에서는 양형 사유에 불과하다. 반면 일정한 차이도 존재하고 있다. 중국에서는 혼합누범제도를 취하여 누범은 보통누범 및 특수누범으로 분류된다. 중국 형법상 전범(前犯) 및 후범(後犯)은 고의로 죄를 범하여야 한다고 규정하였다. 중국 형법상 누범의 주체는 자연인뿐만 아니라 법인(단위)도 포함된다. 18세 미만의 미성년자는 누범이 될 수 없다. 전범(前犯)의 형 집행이 종료되거나 형 집행을 면제받은 이후 5년 내에 다시 다른 죄를 범한 경우 누범으로 처벌할 수 있다. 중국 형법상 누범에는 형벌을 적용할 뿐이고 그 밖에 다른 재제 조치를 부가하지 않는다. 한ㆍ중 형법은 모두 형법총칙에서 누범 성립요건, 형적용에 관한 보편적인 내용을 규정하는 동시에 형법 각칙 또는 특별형법에서 어떤 범죄로 인해 일정한 형을 선고 받은 후 다시 특정한 죄를 범할 경우 엄중히 처벌 또는 가중 처벌하는 구체적 규정을 두고 있다. 예컨대, 중국의 형법 각칙 제356조는 마약 밀수, 판매, 운반, 제조, 불법소지죄로 형을 선고받은 자가 다시 본절에 규정된 죄를 범한 경우 엄중히 처벌한다고 규정하고 있다.39) 한국의 <특정범죄 가중처벌 등에관한 법률> 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌)는 형법 제337조, 제 339조의 죄 또는 그 미수로 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 내에 다시 이들 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, <보건범죄 단속에 관한 특별조치법> 제3조의2 (재범자의 특수 가중)는 제2조(부정식품 제조) 또는 제3조(부정의약품제조)의 죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 다시 제2조 제1항 제1호 또는 제3조 제1항 제1호의 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 첫째, 한ㆍ중 형법은 각각 누범의 유형에서 차이가 있다. 중국 형법은 혼합누범제도를 택하여, 일반누범과 특별누범으로 구분하고 있으며, 형법총칙에서만 누범을 규정하고, 각칙에는 누범에 관한 규정이 없다. 한국 형법은 총칙에서 일반누범에 대해서만 규정하고 있으며, 특별누범에 관한 규정이 없다. 다만, 한국은 형법각칙 및 특별법에서 추가 규정을 두고 있다. 둘째, 일반 누범에 있어 전후범의 형태에 관한 차이가 있다. 중국 형법은 누범성립에 관하여 전후범이 모두 고의범이어야 하며, 전범과 후범 중 하나가 고의범이고 나머지 하나가 과실범인 경우 및 전후범이 모두 과실범인 경우에는 누범이 성립되지 않는다. 한국 형법은 전후범의 주관적 인식 방면에서 아무 제한이 없고, 다만 전후범의 형에 관하여만 규정하고 있는바, 형법 조문의 문언적 측면 에서 볼 때, 전후범이 과실범이든 고의범이든 상관없이 누범 성립이 가능하다. 셋째, 누범의 주체에 관하여 차이가 있다. 2011. 2. 25. 반포된 중국의 <형법 수정안(8)>은 누범에 관한 규정을 수정하였는바, 자연인과 법인이 누범의 주체가 될 수 있으며, 그 중 자연인은 만 18세 이상이어야 하고, 미성년자가 범한 죄에 관하여는 누범규정이 적용되지 않는다. 이전에는 법인이 누범의 주체가 될 수 있는지 여부에 관하여 학설의 대립이 존재하였으나 <형법 수정안(8)>에 따라 특별누범에 관한 전범의 범위가 확대되어 몇몇 범죄에 관하여 법인의 특별누범의 성립이 가능하여 졌으므로 이는 더 이상 문제되지 않는다. 그 예로는 중국 형법 제120의1 테러활동지원죄가 있다. 한국 형법은 자연인만이 누범성립의 주체가 될 수 있으며 법인은 누범의 주체가 될 수 없고, 미성년자의 누범도 성립가능하다. 넷째, 전범의 관한 요건에서 차이가 있다. 중국 형법은 “전범에 관한 형집행종료 또는 사면 이후”라고 규정하고 있으며, 이는 (1) 선고 받은 형의 집행이 모두 종료된 경우, (2) 선고 받은 형집행 중 감형이 되고 그 형기가 만료된 경우, (3) 가석방 후 그 기간이 만료된 경우, (4) 특별사면(중화인민공화국 헌법 제67조, 제80조에는 한 가지 종류의 사면(특별사면)만이 규정되어 있다)을 포함한다. 중국 형법은 누범성립요건 중 전범의 처분 결과에 대한 제한이 크고, 따라서 누범의 성립범위가 좁다. 한국 형법은 전범의 “형집행을 종료하거나 사면을 받은 후”라고 규정하고 있는바, 형의 집행 종료는 집행 기간의 만료, 형집행 면제, 형 시효의 완성(제77조), 특별사면으로 인한 형 집행의 면제 (사면법 제5조), 외국에서 형을 집행 받은 경우(제7조) 등을 의미한다. 한국 형법은 중국 형법 보다 전범에 관한 제한이 적어 누범의 성립범위가 비교적 넓다. 중국 형법상 일반누범의 성립 요건은 다음과 같다. 전범과 후범은 모두 고의범이어야 한다. 이것은 일반누범의 주관적 구성요건이다. 고의범이란 행위자가 위해한 결과의 발생을 희망 또는 방임한 심리상태에서 실행한 사회 위해적 행위로, 그 사회적 위험성과 인신에 대한 위험성은 과실범보다 크다. 중국 형법은 누범의 주관적 구성요건에 대하여 엄격한 제한을 가하여 과실범을 누범에서 배제하고 있다. 만약 전범과 후범 모두 과실범이거나 둘 중 하나가 과실범인 경우 누범을 구성하지 아니한다. 누범의 범위를 엄격히 통제하여 국가의 고의범과 과실범에 대한 법률평가의 차이를 반영한 것이다. 전범에 관하여 판결된 형과 후범에 대하여 판결될 형이 모두 유기징역 이상(무기징역 포함)의 형에 해당하여야 한다. 이것은 누범 성립요건 중에서 형의 정도에 관한 조건이다. 즉, 전범과 후범 모두 중한 범죄, 사회위해성이 큰 범죄에 해당하여야 함을 의미한다. 만약 전범에 대하여 판결된 형과 후범에 관하여 판결될 형이 모두 유기징역 이하이거나, 그 중 하나가 유기징역 이하에 해당하는 경우는 일반누범을 구성하지 아니한다.