프랜차이즈 노동관계 연구 하청노동연구Ⅰ

그런 점에서 우리의 연구는 기존의 노동법적 가치와 질서로부터 완전히 단절하는 것이 아니라, 창문을 좀 더 열어 더 나은 전망을 확보하고자하는 시도이다. 그것은 윤리적으로 요청될 뿐만 아니라, 노동관계의 현대적 변모에 대응하기 위해서는 노동법이 피할 수 없는 존재론적 요청이기도 하다. 하청노동연구의 전망 속에서는, 가령 임금근로자에게는 사용종속성을 할당하고 이른바 ‘특수형태근로종사자’에게는 경제적 의존성을 할당하는 식의 관점을 채택하지 않는다. 오히려, 양자 모두 지배종속 관계에서 노동하는 근로자라는 점을 인정하고자 한다. 그것은 제조업이나 서비스업의 사내하청 근로자이든, 프랜차이즈 가맹점의 점포하청 근로자이든, 독립 사업자 형식을 취하고 있는 개인하청 근로자이든 마찬가지다. 나아가 협력업체나 납품업체의 기업하청 근로자까지도 포괄될 수 있고, 또 포괄되어야 할 것이다. 요컨대, 하청노동연구는 ‘종속’ 노동법이 아니라 ‘일반’ 노동법을 지향한다. 뉴턴 물리학에 의하면, 그 공간 내에서는 무게를 가지지 않은 물체만이 인력의 영향을 피하기 때문에 전자파인 빛은 중력 작용을 받지 않는다고 생각되었다. 그런데 아인슈타인의 중력장 이론에서는 공간은 비유클리드적이고 공간 자체가 일그러져 있기 때문에 무게가 있는 물체라든지, 전자파가 똑바로 진행하려 해도 진로는 모두 저절로 구부러져 버리는 것이다. 지금까지 물질 중심이었던 물리학은 근본적인 사고방식의 전환이 강요되어 ‘장’ 개념을 요청하게 된다. 마찬가지로 종래의 노동법은 ‘물질’ 중심이었다. 즉 근로자와 사용자라는 주체 중심이었다. 여기에서 자영인은 무게가 없는 자, 즉 중력/종속의 영향을 받지 않는 자로 간주되었다. 노사관계 외부의 자, 노동법과 무관한 자였다. 노동장소론에서는 공간에 포섭된 모든 자가 공간의 일그러짐에 의해 영향 받는다. 근로자든, 사용자든, 자영자든, 그리고 소비자까지도. 이제 노동법은 근로자를 보호하는 법을 넘어, 노동관계를 규율하는 법이 되어야 한다. 비유해서 말하자면, 노동법은 주어적이 아니라 술어적이어야 하며, 가운데로 수렴하는 하나의 점이 아니라 바깥으로 확산하는 하나의 원이어야 하며, 물(物)이 아니라 장소이어야 한다. 사업은 개별적 이해관계들의 결합으로 환원될 수도 없고, 이해관계 공동체의 자연적 소여로 대체될 수도 없다. 노동법에 고유한 사업 개념은 자본이 이윤 획득을 목적으로 건축하는 경제적 구성을 규제하기 위하여 법률이 건축하는 법률적 구성으로 이해해야 한다. 다시 말하면, 사업이란 개별적 차원에서 실패한 자유와 평등 원칙을 집단적 차원에서 복원하고 존중하도록 강제하는 장소이다. 이는 선험적으로 사업의 경계선을 긋는 것이 아니라, 즉 자본에 의하여 결정되는 사업의 법적 형식에 구속되는 것이 아니라, 집단적 자유와 평등의 원칙이 적용되어야 할 바로 그 곳에서 사업의 표현 양식을 읽어 내는 것을 의미한다. 요컨대 사업은 상태(常態)적 개념이 아니라 동태(動態)적 개념이다. 동태적 사업 개념은 새로운 조건 또는 좀 더 엄격한 조건 아래에서 조정되고 구체화되어야 하는 것이다. 그러므로 하나의 사업도 사업이 될 수 있고, 둘 이상의 사업들도 모두 모여 하나의 사업을 구성할 수 있다. 사업이라는 하나의 낱말이 다양하게 사용될 수 있다는 점을 이해하지 않고서는 우리는 사업이라는 말 자체를 이해하지 못하게 될 것이다. 사람들이 사업의 개념을 혼란스러워하는 이유는 사업이라는 말이 사용되는 다양한 맥락과 무관하게 언제나 ‘사업’이라는 동일한 기표로 우리에게 주어지기 때문이다. 로마 시대의 건축가 비트루비우스의 말을 빌리자면, 건축은 똑바로 서 있는 것만으로는 부족하며, 똑바로 서 있는 ‘분위기’를 가져야 하는 것과 같은 이치이다. 기둥은 기능적으로 똑바로 서 있어야 한다. 하지만 그것으로 충분한 것은 아니다. 기둥은 스스로가 ‘똑바로 서 있음’의 아이콘이 되어야 한다. 다시 말하면, 똑바로 서 있음의 뜻을 알려면 기둥을 보면 될 수 있어야 한다는 것이다. 이 건축학적 착상은 법과 정치의 영역에서도 많은 영감을 준다. 국가를 의미하는 서양어(State, Staat)는 그 어원 자체가 ‘세우다’라는 뜻이다. 그러므로 국가는 일단 똑바로 서 있어야 한다. 하지만 나아가 똑바로 서 있음이 무엇인지 스스로 표상해야 한다. 기울어져 침몰할 것 같은 불안감을 만들어 내는 국가는 그 상징적 차원에서 이미 실패한 국가이다. 장소는 이처럼 인간의 상징적 차원을 규정하는 조건으로서, ‘율칙(律則)’의 기능을 수행한다. 인간의 인식과 행동은 장소에 의하여 규정되는 것이다. 오늘날 대기업과 하청기업의 관계, 특히 가맹본부와 가맹점주의 관계는 순전히 상사계약관계로만 간주된다. 하지만 양자의 관계는 결코 자유롭고 평등하지 않다. 양자의 관계는 지배종속적 상사관계이다. 마치 19세기에 사용자와 근로자의 관계가 자유롭고 평등한 임대차관계가 아니라 종속적 임노동관계였던 것처럼. 그러므로 19세기에 그러했듯이 지금은 기업과 기업 간의 지배종속적 상사관계를 사회법적 관계로 재정의하려는 노력이 필요하다. 이는 19세기가 그러했듯이 또다시 ‘혁명적’ 과정일 수밖에 없을 것이다. 본 연구의 목적 가운데 하나는 가맹관계를 지배종속적 상사관계로 분석하고, 이것이 지시종속적 노동관계와 어떻게 연결될 수 있는지를 비교법적으로 검토함으로써, 향후 지배종속적 노동관계 개념 속으로 포괄될 수 있는 단초를 마련하는 데 있다. 우리가 비교 대상으로 삼은 다섯 나라(프랑스, 독일, 영국, 일본, 중국)는 가맹관계의 규율에 있어서 매우 큰 편차를 보이고 있다. 최고재판소 및 노사관계법연구회가 제시한 6개의 기준을 프랜차이즈 계약에도 적용하여, 사실관계에 비추어 분석하여, ‘계약상의 원칙을 관철하여서는 부당한 결과가 발생한다’고 판단한 점은 높이 살 만하다. 실제로 일본의 최고재판소 판례의 노조법상의 인정은 결론적으로는 환영할만한 것이라고 하여도, 그 판단 기준이 되는 6개의 기준은 상당히 엄격한 것으로 실제 범위가 상당히 협소한 것으로 생각된다. 이러한 환경에도 불구하고 세븐일레븐의 가맹점주들을 노조법상의 근로자라고 판단한 것은 기존 기준의 운용에 따라 근로자의 인정 범위가 넓어질 수 있음을 시사한 것이다. 이러한 점에서 볼 때, 프랜차이즈 계약에도 최고재판소 판례가 사용하고 있는 판단 방법이 적용될 수 있다는 점을 보여줬다는 점에서, 그리고 체인이라는 점에서 획일성, 통일성으로부터 본다면 이번 명령례는 본 사건의 관계자뿐만 아니라 다른 세븐일레븐의 가맹점주도 노조법상의 ‘근로자’성이 인정될 수 있는 여지를 남겼다. 더욱이 앞서 살펴본 바와 같이 같은 방법으로 프랜차이즈 형식의 계약을 취하고 있는 다른 편의점의 가맹점주에 대해서도 파급적으로 유사한 판단을 할 가능성이 있다고 말할 수 있다. 유럽사법재판소의 사업이전 판례는 이러한 관점을 보여주는 좋은 예이다. 원청의 사업 일부(가령 청소나 경비)를 위탁받아 운영하는 하청업체가 변경되는 경우에 이를 영업양도로 보아 근로자의 고용승계를 인정할 수 있는가 하는 문제가 있다. 종래의 영업양도 법리에서는 신구(新舊) 하청업체들 사이에 아무런 계약관계도 존재하지 않기 때문에(하청의 변경은 원청의 결정으로 이루어지는 것이지 하청들 간의 계약에 의하여 이루어지는 것이 아니므로) 이를 영업양도로 인정할 수 없다고 보았다. 그러나 유럽사법재판소는 2002년의 템코서비스 사건에서 이를 영업양도로 인정하였으며, 따라서 근로자의 고용이 승계된다는 점을 확인하였다. 법원은 신구 하청 사이에 직접적인 계약관계가 없다고 하더라도 “계약관계망(the web of contractual relations)”의 일부를 구성하는 한 영업양도로 보는 데 문제가 없다고 하였다. 이를 ‘사업이전’ 법리라고 한다. 계약관계망이란 원청과 신구 하청 삼자 사이에 형성되는 네트워크를 이르는 것으로서, 우리가 동태적 사업 개념이라고 부르는 것과 문제 의식을 같이하는 것이라고 할 수 있다.