지명채권의 양도에 관한 소고

채권양도란 채권의 동일성을 유지하면서 채권자가 법률행위에 의하여 채권을 새로운 채권자에게 이전하는 것을 말한다. 채권양도는 실제거래에서 빈번하게 일어나며, 우리 공사업무에서는 주택저당채권 유동화와 관련하여 밀접한 관련을 가지고 있다. 특히 대량의 지명채권양도에 있어서 현행 민법의 규정대로 해석할 경우 각 개별적 채권마다 채무자에 대한 대항요건을 일일이 구비해야 하는 것에 대한 막대한 비용이 소요되는 것은 물론 시간과 노력이 지나치게 많이 들게 된다. 학계에서는 채권양도의 통지에 따른 대항력과 이중양도에서 누구를 보호해야 할 것인가에 대하여 지속적인 논의가 이루어졌다. 이러한 논의는 주로 채권양도계약의 당사자가 아닌 채무자를 어떻게 보호할 것인가가 그 핵심인데, 기본적으로 채무자가 양도계약의 유무를 알 수 없는 불안한 위치에 있기 때문에 부당하게 손해를 입어서는 안된다는 것이 일반적인 입장이다. 하지만 최근에는 채권양도제도를 통하여 금융을 조달하거나 담보제공을 하는 정상적인 거래관계를 염두에 두고 오히려 양수인 보호의 관점에서 양수인이 안정적으로 양수채권을 획득하고 그 권리를 행사할 수 있게 하는 방안에 대해서도 논의가 이루어지고 있다. 학설은 임의법규설과 강행법규설로 대립되고 있다. 임의법규설은 채무자에 대한 대항요건은 채무자의 이익만을 보호하는 것이므로 채무자가 이 이익을 포기하여 채권자와의 특약으로 대항요건 없이 대항할 수 있음을 약정하는 것은 상관없다고 해석하는 견해이다. 이에 반해 강행법규설은 채권자와 채무자와의 사이에, 채권양도의 경우 채무자에의 통지가 없어도 양수인이 채무자에게 대항할 수 있다고 정하는 특약은 무효라고 해석하는 견해이다. 그 근거로 채권양도가 있어도 채무자는 이를 알 수 없는 경우가 대부분이고, 따라서 그 채권에 관하여 이해관계를 설정하려는 자들이 채무자에게 채권자에게 채무를 부담하였는지 여부를 조회해도 채무자는 권리변동의 상황을 제대로 확인하여 줄 수 없게 되어 채권양도에 있어서의 공시방법의 요구를 만족시켜줄 수 없기 때문이라고 한다. 채권양도가 있었다는 사실을 알리는 행위로서 관념의 통지에 해당한다. 대법원도“채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 있을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다고 판시하고 있다. 실무상 채권양도의 통지는 보통 내용증명의 방법을 사용한다. 통지의 내용은 특정한 채권이 어느 자에게 양도되었다는 사실이므로 최소한 양도된 채권의 동일성을 알 수 있을 정도로 특정하여야 하며, 양수인 사항도 특정되어야 한다. 따라서 2인 이상 복수의 자들에게 특정 채권을 양도할 경우 양수인들 모두의 성명은 명시되어야 하며 명시되지 않은 양수인에게는 양도의 효력이 발생하지 않는다. 채권양도의 통지는 원칙적으로 양도와 동시 또는 사후에 행하여지는데, 채권양도 전에 통지가 이루어진 경우에 대해 학설이 대립하고 있다. 통설은 양도시기를 확정할 수 없기 때문에 원칙적으로 대항요건으로서의 효력이 생기지 않으나 사전통지 후에 그에 상응하는 양도가 실제로 이루어지면 그 때부터는 대항요건으로서의 효력이 생긴다고 한다. 이에 대해 양도하기 전에 미리 하는 사전의 통지는 효력이 없다는 견해가 있다. 그 논거로는 이미 양도하였다는 것의 통지가 아니면 양도시기를 확정할 수 없기 때문이라고 한다. 대법원도 “채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다”고 판시하여 사전통지 효력을 부정하고 있다. 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향이 없다. 따라서 악의의 채권자라도 그 채권을 압류 및 전부명령에 의해 취득할 수 있다. 그리고 일단 전부명령에 의해 그 채권이 타인에게 이전되면 양도금지특약에 따른 양도의 제한은 없어지므로, 그 전부채권자가 다시 그 채권을 타인에게 양도할 때에는 양수인이 악의이거나 중과실이라도 상관없이 채권을 취득하게 된다. 이와 관련하여 대법원은“양도금지특약부 채권에 대한 전부명령이 유효한 이상, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다”고 판시하고 있다. 추심을 위한 채권양도는 추심권한의 수권만이 있는 경우와 신탁적 추심양도의 경우로 나누어지고 이에 따라 양도인, 양수인, 채무자 등의 관계가 달리 판단된다. 추심권한의 수권만이 있는 경우에는 양도인과 양수인의 진정한 의사는 추심권한만을 수여하는 것에 그칠 뿐이며 추심의 목적을 위해 편의상 채권양도의 형식을 취하는 것에 지나지 않는다. 이 경우 양수인은 추심할 수 있는 권한만을 취득할 뿐이며 양도인에게 채권은 그대로 귀속되어 있으므로 양수인이 추심할 때까지는 양도인도 보통의 채권자와 마찬가지로 처분, 추심, 면제, 화해할 수 있다. 반면에 신탁적 추심양도는 채권자체를 양수인에게 이전할 의사를 가지고 양도하지만, 양수인은 추심목적의 범위 내에서만 채권을 행사해야 할 제한을 받는 채권양도의 형태이다. 양도인과 양수인 사이의 채권적 신탁계약은 채무자 및 제3자에 대해서는 원칙적으로 아무런 영향을 미치지 않으므로 양수인은 채무자에 대하여 보통의 채권양도가 있는 경우와 같이 채권을 유효하게 행사할 수 있다. 이에 대해 대법원은“전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히포함된다고보는것이합리적이라는것일뿐이므로, 피담보채권의 처분이있음에도불구하고담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다”고 판시하여 담보물권의 수반성을 근거로 예외적으로 가능하다고 보고 있다. 양도통지 후 양도인에 대해 취득한 채권으로는 상계할 수 없다. 또한 양도통지 당시 채무자의 자동채권이 변제기에 있으면 설령 수동채권이 변제기가 아니더라도 양수인에게 상계로써 대항할 수 있다. 다만 양도통지 이후에 채무자의 자동채권이 변제기에 도달한 경우에 대해서는 학설이 대립한다. 통설은 채권양도시 채무자는 아무런 관여를 할 수 없는 것이고 만일 채권양도가 없었다면 변제기 도래시 상계할 수 있었을 것이므로 아무런 제한 없이 상계를 할 수 있다고 한다. 이에 대해 양도채권 변제기의 도래가 앞서는 경우까지도 채무자의 상계에 의한 대항을 인정한다면 채권을 양수받은 양수인의 이익을 해하게 되므로, 채무자의 반대채권의 변제기가 먼저 도래하는 경우에만 상계를 이유로 대항할 수 있다고 하여 제한적으로 상계를 허용하자는 견해가 최근 유력하다.