통상법률 통권 제124호

영미법상 대리인은 본인에 대하여 그에게 주어진 권한의 범위 내에서 대리행위를 한다는 이행의무를 부담한다. 그러므로 대리인이 그 대리권한을 초월하여 행위하거나 본인과 대리인 간의 계약의 조건 또는 본인의 지시를 위반한 경우에는 계약위반이 된다. 예컨대 대리인이 다른 방식으로 본인의 이익을 증진시킬 수 있었다고 믿었다는 것이 이 지시위반을 정당화하지 못한다. 왜냐하면 본인의 지시권한은 본인의 대리인에 대한 지배(control)에 있어서 중요한 부분이기 때문이다. 특히 대리와 다른 수권이 있는 위임관계들을 구별하는 요소가 바로 선박소유자의 지배(control)를 받는다는 점이다. 또한 계약은 대등한 당사자 간의 관계임에 반해 대리관계는 본인이 대리인을 감독하는 관계인 점에서 다르다. 선박관리약정의 명시적 또는 묵시적 조항에 따라 선박관리회사는 합리적인 주의와 기술(reasonable care and skill)로서 대리행위를 이행하여야 하고, 선박소유자에 의하여 부과되는 법적이고 합리적인 지시(lawful and reasonable instructions)는 그 지시가 약정된 조항과 일치되는 한 따라야 하며, 그것은 그의 실제 권한 범위 내에서 이루어져야 한다. 선원송출형 선박관리회사의 경우에는 선박소유자는 선원과의 승선계약을 체결하게 되고 선박의 안전운항관리는 여전히 선박소유자가 행하게 되므로, 선박관리회사는 사용자책임을 부담하지 않는다. 기술적 관리를 하는 선박관리회사는 운송이나 용선 등의 해상기업활동을 하지 않으므로 송하인 등에 대하여 운송계약상의 책임을 부담하지는 않는다. 그러나 자신의 선원이 승선하고 있었다면 사용자로서 불법행위책임을 부담하게 될 것이다. 만약, 기술적 관리를 하는 선박관리회사가 선원의 고용인이 아닌 경우에는, 선박관리회사는 선박에 대한 사용(employment)을 취득해야 할 수도 있다. 이 경우에 관리자의 지위는 선박소유 파트너십(shipowning partnership)에서 관리소유자(managing owner)의 그것과 매우 유사하다. 본인 상대방간의 관계에서 대리인이 대리권을 가지고 대리행위를 했는가의 여부는 대리법에서 중요한 문제이다. 독일, 프랑스 등 대륙법에서는 민사대리와 상사대리를 구별하지 아니하고 모두 현명주의를 취하는데, 영미법은 민사대리와 상사대리를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 직접대리와 간접대리를 별개로 취급하지 아니하는데, 간접대리의 사례에서도 본인의 이익보호를 위하여 비현명대리(undisclosed agency)의 법리가 적용되지만, 우리나라에서는 직접대리 방식에 의하는 경우에도 민법상 현명대리와 상법상 비현명대리로 나누어져 있고, 나아가 위탁계약을 간접대리 방식으로 취하고 있는 점이 다르다. 따라서 대륙법을 모법으로 하고 있으면서도 그와 다른 특색을 갖는 우리나라의 대리와 영미법상의 대리제도를 비교하면서 그 대리권이 어떻게 발생하는지, 또한 그 효과는 대외적 사용자책임 부담 여부와 아울러 누가 해상법상 책임제한의 주체가 되는지, 그리고 선원에 대한 재해보상책임 여하에 관하여 어떻게 달리 나타나는지를 논의해야 할 필요가 있다. 대리관계 속에 간접대리를 포함시키는 영미에 있어서는 상업적 관리를 하는 선박관리회사를 ‘운항자’로 취급하기도 하는데, 이 경우에는 선박소유자와 연대하여 책임을 지게 된다. 운송인의 수탁자로서 서비스를 제공하는 선박관리회사는 자기의 이름으로 선박운항을 하므로 운송계약을 체결하거나 선하증권을 발행하여 운송계약상의 책임을 부담한다. 수탁자는 자신의 선원이 승선하고 있으므로 불법행위에 대하여 사용자책임을 부담한다. 특히, 미국 해상법상 선원은 일반근로자에 비하여 특별한 권리와 구제수단을 가지는데, 이는 역사적 전통 및 선원은 해양 고유의 위험과 해양근로의 고난을 견디어야 한다는 인식 때문이다. 선원이 직무상 재해(부상, 질병, 사망)를 당한 경우, 선원은 사용자에게 Jones법에 의한 손해배상, 불감항성(unseaworthiness)을 이유로 한 손해배상 또는 상병요양보상(傷病療養補償)이다. 또 선원은 사용자 아닌 선박소유자에게도 불감항성을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 불법행위자에 대하여 일반 해사불법행위법(The General Maritime Tort Law)에 의하여 과실책임(negligence) 및 엄격책임(strict liability)을 물을 수 있다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 영미법은 민사대리와 상사대리를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 직접대리와 간접대리를 별개로 취급하지 아니하는데, 간접대리의 사례에서도 본인인 선박소유자의 이익보호를 위하여 비현명대리의 법리가 적용되지만, 우리나라법은 비현명 상사대리의 경우에도 제3자의 이익보호를 위하고 직접대리와 간접대리(위탁계약)의 양자를 구별하는 점이 다름을 알 수 있다. 먼저, 선박관리회사와 선박소유자와의 관계를 본다면 선박관리회사는 선박소유자의 지시에 따를 이행의무를 부담하며, 이를 어겼을 경우에는 계약의 이행 또는 손해배상책임이 부과되며, 이는 무과실책임으로서 상법상 이행담보책임이라 한다. 특히 대리와 다른 수권이 있는 위임관계들을 구별하는 요소가 바로 선박소유자의 지배(control)를 받는다는 점이다. 선박관리회사에게는 그와 유사한 상황에 있는 선박관리인들이 통상적으로 요구받는 정도의 주의로 성실하게 대리행위를 하여야 한다는 합리적 주의의무를 부과하고 있다. 미국의 제3차 리스테이트먼트에서 선박관리회사가 ‘합리적인 주의와 기술(reasonable care and skill)’로서 대리행위를 이행한다는 것은 상당한 주의(due care) 의무를 이행하는 것이다. 상당한 주의를 이행하는 의무의 기준은 보통법상의 주의의무와 동일한 기준이다. 이는 우리나라의 선량한 관리자의 주의의무와 비슷하다. 선박관리회사에게 재량의 여지가 있는 경우에 그는 선박소유자의 이익에 대한 상당한 주의(due care)를 가지고 이를 행사하여야 한다. 상당한 주의의무의 결여는 과실 행위이며, 또한 전문직에 기대될 수 있는 정도에서 벗어난 직업적 과실(professional negligence)에 해당하는 판단의 잘못이 있었는지의 여부이다. 본인 대리인과 상대방간의 관계에서 대리인이 대리권을 가지고 대리행위를 했는가의 여부는 대리법에서 중요한 문제이다. 특히 대리관계의 현명 여부에 따라 본인과 상대방 간의 이익충돌은 첨예하게 대립하게 된다. 현명대리란 ‘본의의 이름으로’ 법률행위를 한 대리인이 그 권한 내에서 한 의사표시의 효력을 직접 본인에게 귀속시키기 위한 원칙이다. 이러한 현명대리원칙과 관련하여 독일법은 민 상사대리 모두에 현명대리원칙을 취하나, 우리 법은 민사에 관하여만 현명대리원칙을 취할 뿐 상사대리에는 이를 취하고 있지 않다. 특히 우리의 상사대리가 비현명대리원칙을 취하는 것(상법 제48조)은 기업활동의 비개인성에 기초한 거래관계의 간이 신속성, 나아가 거래의 안전을 도모하는 취지의 규정으로 이해된다.