공정거래법의 기존 공적 집행 체제의 한계 및 실효성 확보방안

그 동안 공정위의 조사가 법인에 대한 행정 제재에 중점을 두고 구체적인 행위자와 의사결정자를 규명하여 책임을 부과하는 작업은 소홀히 다뤄져 사업자인 법인을 고발하는 경우에도 실제 행위자인 그 임직원 개인에 대한 고발에는 매우 소극적인 경향을 보여 왔다. 이에 대하여 행위자인 임직원이 직장 내에서 업무의 하나로 행위 한 것을 두고 형사처벌까지 받게 하는 것은 다소 가혹할 수 있고, 형사 제재가 이루어질 때에는 이미 퇴사한 경우가 대부분이므로 법인에 대한 제재로 족하다는 견해가 있을 수 있다. 그러나, 법인의 위반행위를 확인하여 법인에 대한 제재를 하기 위하여는 실제 행위자를 상대로 조사가 이루어져야 하는데, 행위자를 고발하지 않는다면 조사 대상자인 실제 행위자가 참고인 신분이 유지되어 검찰의 출석 요구에 불응할 가능성이 높아져 조사가 제대로 이루어지지 않는 경우 위반행위의 실체를 밝히기 어려운 면이 있다. 또한 문제가 되는 법인에서 그 임직원이 퇴사하였더라도 여전히 동종 업계에 종사하는 경우가 대부분이어서 제대로 된 형사처벌이 이루어지지 않는 경우 다른 곳에서도 위반행위를 계속 할 수 있어 공정거래위반행위가 근절되기 어렵다. 공정거래법은 공정위의 고발권 불행사에 대한 불복방법, 구제방법 등에 대하여 전혀 규정하고 있지 아니하여 공정위가 고발을 하지 아니하고 고발요청권자들도 적극적으로 고발요청을 하지 아니한 경우 공정거래법위반행위로 피해를 본 사람이 고발권 불행사에 대해 다툴 수 있는지 문제된다. 이에 대하여 헌법재판소는 “피청구인의 고발은 검사의 공소제기를 위한 요건이 될 뿐이라는 점에서는 피청구인의 고발권 불행사를 검사의 불기소처분과 동일하게 평가할 수는 없을 것이나, 그 구조상으로는 피청구인이 청구외 회사의 범죄사실 즉 형사처벌의 대상이 되는 공정거래법위반사실을 인정하면서도 그 처벌을 위한 고발에 나아가지 아니한다는 점에서 검사가 범죄사실을 인정하면서도 공소의 제기에 나아가지 아니하는 기소유예 불기소처분과 유사하고, 따라서 청구인이 청구외 회사의 불공정거래행위라는 이 사건 범죄의 피해자라면, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서와 같이(헌재 1989. 12. 22. 선고, 89헌마 145 결정 참조) 피청구인의 고발권 불행사로 인하여 자기 자신의 헌법상 보장된 재판절차진술권이 침해되었다고 주장할 수 있을 것이다. 자진신고자 감면제도는 부당공동행위에 참여한 사업자가 공정위의 조사가 개시되기 전에 자진신고하거나 조사가 개시된 후에 자진하여 인정하고 조사에 협조하는 경우 시정조치나 과징금 등의 제재를 감경하거나 면제해주는 제도를 말한다. 개정된 공정거래법에서는 자진신고자에 대한 고발면제가 명문으로 규정되었다. 다만 법률 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에 해당하거나 검찰총장이 위원회에 고발 요청을 한 경우에는 고발을 면제할 수 없다. 이러한 자진신고자 감면제도는 공정위가 증거를 수집하기 어려운 상황에서 위반행위자가 직접 증거를 제출하여 위반행위를 적발한다는 점에서, 특히 은밀한 합의에 의해 이루어지는 카르텔 사건의 적발 및 증거확보를 위한 효과적인 수단이라는 점에서 큰 장점이 있는 것이 사실이고, 형사제재의 면제 없이는 유명무실화 될 수 있다는 점에서 고발 면제가 필요할 수 있다. 그러나, 다른 한편 공정위가 담합 혐의 등을 입증할 뚜렷한 물증을 확보하지 아니한 채 자진신고자의 진술에만 의존하는 경우 담합 등 중요 사범에 대해 효과적으로 대응하지 못하는 한계가 있다. 공정위의 2015년 사건처리 현황을 살펴보면, 2015년에 처리된 전체 사건 수는 총 4,367건으로 2014년에 비해 7% 증가하였고, 이 중 공정거래법위반으로 인정되어 공정위가 그 행위에 대하여 자진시정하게 하거나 경고 이상의 조치를 한 것은 총 2,661건으로 2014년에 비해 9.2% 증가하였다. 또한 전체 사건 수 4,367건 중 고발 사건은 56건으로 약 1.2%에 불과한 반면 과징금 부과 건수는 202건으로 2014년 113건에 비해 78.7% 증가하여. 공정거래법 위반사건의 처리에 있어서 공적 집행 중 공정위의 행정처분이 주된 제재 수단을 이루고 있다. 이와 같이 공정위의 행정처분이 공정거래법위반행위에 대한 주된 제재 수단으로서 그 역할을 다하고 효과적인 제재수단이 되기 위하여는 공정위가 적극적으로 위반행위를 찾아내고 그 위반행위를 입증하기 위한 철저한 증거 수집이 필요하다. 앞서 살펴 본 바와 같이 현행법은 공정위의 조사를 거부하거나 방해 또는 기피하는 경우 과태료를 부과하는데 그치고 있어 공정위 조사의 실효성을 확보하기 어려운 측면이 있었던바, 이와 관련하여 2016년 제20대 국회에는 벌금형으로 하여 형사처벌을 하도록 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 일부 개정 법률안이 발의된 상태이다. 그 제안이유를 간단히 살펴보면 ‘현행법은 조사를 거부･방해 또는 기피하는 경우 과태료를 부과하고 있는데 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 조사의 실효성을 확보하려는 것’이다. 일본의 공정거래법도 당사자가 공정위의 권한행사에 불응하게 되면 징역형 등의 형사처벌을 받을 수 있도록 규정하여 조사권에 실질적인 강제력을 부과하고 있는 바, 이와 비교하여 볼 때 우리나라도 공정위 조사의 실효성을 확보하기 위하여 형사처벌을 하도록 할 필요가 있다고 할 것이다. 또한 공정위의 고발로 형사사건이 되었을 때 공정위가 수집한 증거들이 형사 재판에서 그대로 사용될 수 있는가에 대하여도 한계가 있다. 공정위 조사는 수사 절차가 아니므로 공정위 조사 과정에서 진술거부권의 사전고지나 변호인의 참여 등은 법률상 요구되는 요건이 아니고, 공정위 조사공무원에 의하여 작성된 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 인정되며, 상대방의 동의를 전제로 확보한 작성자가 확인되는 중요 디지털자료 역시 설사 작성자의 서명 또는 날인이 없더라도 증거로 활용할 수 있을 것이나, 형사법원은 피고인 측이 공판과정에서 공정위 조사에 의하여 확보된 자료에 대하여 증거로 동의하지 않는 경우 진술거부권의 미고지나 형사소송법 제313조의 특신상태의 불인정 등의 이유로 증거능력을 인정하지 않는 경향을 보이고 있다. 따라서 증거로 사용하기 위하여 수사기관은 공정위에서 이미 진행한 조사 과정을 처음부터 다시 진행하여 증거능력을 확보해야 하므로 동일한 내용에 대한 이중 조사의 문제가 발생한다. 또한 공정위 조사 단계에서의 신속한 증거 확보가 이루어지지 않을 경우 증거 인멸의 문제도 발생한다. 공정위의 전속고발권에 대한 자의적 행사를 방지하기 위하여 고발기준을 상세히 정해 둘 필요가 있다고 할 것이다. 공정거래법의 개정으로 검찰총장을 포함하여 고발요청권을 가진 해당 부처가 공정위에 고발을 요청하는 경우 공정위는 반드시 고발하여야 하는 고발의무가 부과되었다. 그런데 공정위의 판단과 고발요청권자의 판단에 많은 차이가 있는 경우, 즉 공정위에서는 고발을 하지 않고 행정 제재로 마무리한 사건에 대하여 고발요청기관들이 수시로 고발요청을 하여 형사처벌이 되는 경우에는 국민 및 기업들에게 많은 혼선을 주게 되고 공정위의 법 집행에 대한 신뢰에도 문제가 발생할 가능성이 있으므로 공정위와 고발요청기관 간에 구체적이고 명확한 고발기준을 정립하는 것 또한 필요하다. 특히 자진신고자에 대한 형사 고발 면제와 관련하여, 공정위와 검찰이 고발 면제에 대한 상호 기준을 정한 다음 그 기준에 맞추어 고발 면제 여부를 결정한다면 자진신고자 감면제도 자체의 장점을 살리면서도 중요 사건에 있어서의 주된 책임자를 처벌하는 데에도 소홀함이 없게 될 것이다. 현재 공정위의 조사 역량 및 조사권의 한계, 위반자 개인에 대한 고발이 미흡한 점 등을 고려할 때 공정위 중심의 행정제재만으로는 공정거래법위반사 범에 대한 공적 집행의 실효성을 확보하기 어려운 것이 사실이다. 특히 담합과 같은 중대한 위법행위에 대해 사적 집행 또한 활발하지 않은 우리나라의 현실을 고려하면, 형사처벌을 통하여 공적 집행의 실효성을 확보하는 방안을 적극 검토하여야 한다. 그러나 이와 같이 공적 집행의 한 축을 담당해야 할 검찰이 그동안 공정거래법 위반사범 수사에 대한 전문성 강화에 소홀한 면이 있었던 것이 사실이다. 전속고발제도의 존치를 주장하는 입장에서는 그 주된 논거 중 하나로 검찰의 전문성이 부족하다는 점을 지적해 왔다. 따라서, 검찰의 전문성 강화를 통하여 중대한 위법행위에 대해 형사처벌을 강화하고 이를 통하여 공정거래법의 실효성을 확보할 필요가 있고, 이를 위하여는 공정거래법 위반사건을 전담할 검찰 내 전문부서의 설치가 필요하다. 앞서 살펴본 바와 같이 그 동안 일반 형사부에서 다른 형사사건과 함께 공정거래법 위반 사건을 처리하고 있어 수사의 전문성과 신속성 차원에서 한계가 있어 왔다. 형사제재를 담당하는 검찰과 행정제재를 담당하는 공정위가 그 업무집행에 있어서 그 방식과 내용이 다르다고 할지라도 모두 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 공정거래법의 목적을 달성하기 위하여 주어진 권한을 최대한 조화롭고 적절하게 행사하여야 함은 이론의 여지가 없을 것이어서 공적 집행의 실효성 확보를 위하여는 두 기관 간의 협력을 강화하는 것이 그 무엇보다도 중요하다. 이에 따라 대검찰청 반부패부는 최근까지 공정위와 매년 1~2회에 걸쳐 정기적으로 ‘공정거래사범협의회’를 개최하여 검찰과 공정위 두 기관이 공정거래 사건을 조화롭게 처리함에 있어 협조가 필요한 사항을 지속적으로 논의하고 있고, 가장 최근에 개최된 2016. 6. 제13차 공정거래사범협의회에서는 기관 간 인력교류 및 정보교류를 주제로 하여 두 기관의 관련부서 책임자 및 실무자들이 심도 있는 토의를 전개하였다. 이와 더불어 공적 집행의 실효성 확보를 위하여 가장 중요한 증거 수집 방법에 있어서, 앞서 공정위의 조사권한 보완 부분에서 살펴본 바와 같이 공정위의 증거 수집 단계에서부터 법원이 발부한 압수수색영장을 통하여 증거를 수집하고 그 증거 자료를 검찰 수사단계에서도 사용할 수 있도록 하는 방안을 입법적으로 고려해 볼 필요가 있다고 할 것이다. 전속고발제도의 한계로 공정위의 소극적 고발권 행사와 개인 고발 기피 현상, 검찰의 고발요청 미흡 등의 문제가 있음은 앞서 본 바와 같다. 2013년 공정거래법 개정으로 현재 전속고발제가 완화되었으나 그 전과 비교하여 고발 사건의 수가 오히려 줄어든 점, 의무고발제도 도입 이후 중소기업청의 고발요청 건수는 9건, 조달청은 3건, 감사원은 0건에 불과한 점, 오히려 자진신고자에 대하여는 법률 규정으로 고발을 면제할 수 있는 근거가 마련됨에 따라 부당공동행위에 가담한 개인에 대한 형사처벌은 더욱 어려워질 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 전속고발제의 완화만으로는 형사처벌을 통한 공적 집행의 실효성이 제대로 확보되지 못하고 있다고 할 것이다. 따라서, 전속고발제도가 가지는 한계를 궁극적으로 극복하고 형사처벌을 통한 공적 집행의 실효성을 확보하기 위하여는 궁극적으로는, 형사처벌에 대한 고발요청권을 여러 기관에 분산시키고 다시 공정위를 거쳐 고발하도록 하는 비정상적인 절차보다는, 검찰의 전문성 강화 등을 전제로 전속고발제를 폐지하는 것이 바람직할 것이라 생각된다.