의사에 반하는 성행위No means No처벌을 위한 비교법적 검토와 제언 성범죄의 폭행⋅협박 요건 수정을 중심으로

최근 Mee Too 운동이 국제적으로 확산되고 있는 가운데 국내에서도 각 영역에서의 성폭력 피해사실이 알려지고 있다. 또한 현행법 체계 하에서의 처벌의 공백과 관련하여 폭행⋅협박 등의 한정된 형태에 의하지 않은, 권력과 지배관계에 의한 성폭력 발생과 이에 대한 처벌, 가해자들의 방어수단으로 악용되어 피해자를 도리어 공격하는 사실적시에 의한 명예훼손죄의 검토, 업무상 위력 등에 의한 추행의 영역을 교육계 등으로 확대하는 문제, 성희롱의 포섭영역 확장 등에 문제들이 빈발하고, 이에 대한 개정 법률안들이 발의되고 있는 상황이다. 본 논문에서는 이 중 성폭력범죄의 행위수단인 폭행⋅협박 요건과 관련하여 피해자의 동의를 얻지 않은 성행위 즉 피해자의 의사에 반한(No means No) 성행위에 대한 처벌의 흠결 수정을 위한 비교법적 검토를 통하여 시사를 얻어 형법개정을 위한 제언을 하고자 한다. 폭행⋅협박에 대한 해석기준도 완화될 필요가 있다고 생각한다. 현재 대법원의 주류적 판례는 ‘반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 정도’의 강제력(최 협의설)을 요구하고 있으며 ‘구조 요청’을 가장 중요한 부가적 고려요소로 보고 있다. 이러한 대법원의 태도는 많은 경우 성적 자기결정권을 박탈당한 피해자의 심리적 상황을 제대로 고려하지 못한 결과라고 할 수 있다. 또한 최 협의설에 있어 가장 큰 문제점은 폭행⋅협박의 정도 및 현저히 곤란한 항거의 상태를 누구의 시각으로 보는지인데, 대다수의 성폭력범죄의 피해자인 여성의 의사를 중심으로 판단하는 성적 자기결정권이 중심이 된 시각이 아니라 가부장적인 사회의 성에 대한 보수적 인식이 최 협의설의 근간을 이루고 있다고 할 수 있다. 즉 단순 폭력 혹은 경미한 정도의 폭행⋅협박에 의한 성행위는 설령 피해자의 저항이 있었다 할지라도 동의가 있었던 것으로 간주되고, 구조를 주위에 요청하거나 생명의 위협을 감수하고서라도 그 상황을 탈피하기 위한 적극적인 저항을 하지 않았을 경우에는 강간이 아니라는 판례의 판단들은 강간죄의 보호법익을 성적자기결정권이 아니라 정조로 보는 것과 마찬가지인 것이다. 해외로 시선을 돌려보면 독일, 오스트리아, 스위스, 일본 등이 최근 성범죄 관련 형법을 개정하였다. 그 개정 내용을 살펴볼 때 강간죄 성립요건의 완화 등 성폭력범죄의 처벌의 공백을 보강하고 성폭력 예방 및 성폭력 피해자 보호에 힘쓰는 것이 세계적 조류라 할 수 있다. 특히 2016년 독일 형법 개정의 주요 내용이었던 ‘피해자의 의사에 반한 성행위의 처벌 요건 신설’은 강간의 구성요건으로 규정된 폭행⋅협박 요건이 너무 엄격(최 협의 폭행⋅협박)하여 피해자 보호에 미흡한 것이 아닌가에 대한 우리의 논의와 비슷한 측면이 있는 만큼 비교법적 검토의 가치가 크다. 이러한 독일 형법개정의 구체적 내용 및 개정경위와 개정이유 등을 검토하여 도출된 시사를 토대로 폭행⋅협박 요건 철폐 또는 완화의 필요성 검토를 통해 성행위에 대한 처벌의 흠결을 보강하고자 한다. 종래의 독일 형법상의 성범죄 관련 규정은 수많은 개정을 거듭한 결과 다소 복잡한 구조로 이루어져 있다고 할 수 있다. 성범죄 규정 형태를 크게 두 가지 유형으로 나누어 보면, 폭행ㆍ협박 등에 의해 피해자에게 성적 행위를 ‘강요’하는 유형과 피해자가 항거불능의 상태에 있거나 아동 또는 미성년자이거나 혹은 일정한 의존관계에 있는 경우에 그러한 피해자의 상태 및 지위의 취약함을 ‘이용’하여 성적행위가 이루어진 유형으로 구분해 볼 수 있다. 즉 종래의 독일 형법에는 ‘피해자의 의사에 반한 성행위 자체’를 일반적으로 처벌하는 규정은 존재하지 않았다. 이러한 처벌의 흠결 속에서 이스탄불 협약에 서명은 하였지만 비준하지 않은 가운데, 2016년의 쾰른 집단 성폭력 사건과 유명 여성 모델인 지나 리자 로핑크(Gina-Lisa Lofink)의 성폭행 사건이 발생하였고, 이를 계기로 성폭력범죄의 인정 범위 확대 등과 관련한 논의가 활발히 진행되어 이스탄불 협약 비준 및 형법 개정에 이르게 되었다. 본 조항은 독일 구 형법 177조 1항의 성적강요죄에 규정되어 있던 행위 태양인 폭행⋅협박으로 개정 형법 177조 1항 또는 2항에 해당하는 범죄를 저지른 경우에 성립되는 가중 유형이라 할 수 있다. 그러나 구 형법상의 성적강요죄와 달리 이러한 폭행⋅협박으로 성행위를 피해자에게 ‘강요’하는 것이 요건으로 규정되어 있지는 않다. 구 형법상의 성적강요죄에서는 폭행⋅협박 등에 의한 강요라는 점이 강조된 결과 소위 ‘피해자의 저항을 배제하기 위하여’ 라는 목적성이 요구되었기에 피해자의 저항을 배제하기 위하여가 아니라 단순히 자신의 성적흥분을 높이기 위한 폭행 등을 사용한 경우에는 목적성이 결여되어 성적강요죄가 성립하지 않는 처벌의 흠결이 있었다. 따라서 개정된 5항에서는 ‘강요하는’ 이라는 요건이 삭제되어 이러한 목적성을 요구하지 않게 되었다. 2016년 개정 이전의 독일 구 형법 제 177조 1항은 성적강요죄를 규정하고 있었다. 그러나 쾰른 집단 성폭행 사건 등의 피해와 이스탄불 협약 비준을 계기로 구 형법 177조에 의해서는 피해자의 성적자기결정권을 충분히 보호할 수 없다는 자각으로 연방정부는 본조의 개정을 제안하였다. 당초 초안은 폭행⋅협박이라는 행위 태양을 삭제함으로써 구 형법 177조 자체를 확장하는 것 뿐 아니라 구 형법 179조를 개정함으로써 처벌 범위를 확장하는 것을 의도하였고 아직 ‘No means no’ 원칙이 채용되지는 않은 상태였다. 이에 연방참의원이 ‘No means no’ 원칙을 독일 형법 177조에 채용하여 ‘피해자의 명시적인 의사에 반하거나 피해자의 동의 없음이 명백한 상황에서 성행위를 한 경우에는 행위자를 5년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한다’고 하는 내용으로 규정할 것을 제안하였다. 전문위원회는 연방참의원의 요청을 받아들여 정부초안을 대폭적으로 수정할 것을 결정하였고 그 내용이 2016년 개정에 의해 실현되었다. 이러한 사상 초유의 집단 성폭행 사건을 계기로 성폭력범죄의 인정범위를 명시적인 조문규정을 통해 확대하자는 취지의 성폭력범죄에 대한 개정 논의가 독일에서 활발히 진행되었고, 독일 법무부는 2016년 3월에 ‘피해자가 가해자에게 명백하게 거부의 의사를 밝혔다면 성폭력범죄로 처벌이 가능(Neinheist Nein)’하도록 하는 취지의 형법 개정안을 연방하원에 제출하였으며, 연방하원은 하원의원 전원의 찬성으로 2016년 7월에 위 개정안을 가결하였다. 개정 전 독일 형법은 ‘가해자가 행사하는 폭행⋅협박에 맞서 피해자가 물리적으로 저항했을 때’ 라는 엄격한 조건이 충족되어야 처벌할 수 있도록 규정되어 있었다. 독일의 경우 성범죄 관련 형법 규정이 너무 엄격하여 피해자가 싫다는 의사표현을 했다는 것 자체만으로는 불충분하며 성폭행을 당한 피해자가 직접 가해자가 자신의 항거가 불가능할 정도의 폭행⋅협박을 행사하였음을 입증해야 했던 것이다.