신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

대법원은 피고인이 교통사고를 가장하여 처를 살해하였다고 기소된 사안에서, “이 사건 사고가 발생한 방호벽의 안쪽 벽면에 부착된 철제구조물에서 발견된 강판조각은 형소법 제218조에 규정된 유류물에, 이 사건 차량에서 탈거 또는 채취된 이 사건 보강용 강판과 페인트는 위 차량의 보관자가 감정을 위하여 임의로 제출한 물건에 각 해당하므로, 형소법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으므로 위 각 증거의 수집 과정에 영장주의를 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 이 사건 공소사실과 위 각 증거와의 관련성 및 그 내용 기타 이 사건 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 비록 상고이유의 주장처럼 위 각 증거의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성ㆍ교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.”라고 하여 적법한 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 교부 등과 같은 사후절차 위반이 있다하더라도 압수물의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 수사기관이 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞마당에서 발견하였으면서도 형소법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘그 압수물을 찍은 사진’의 증거능력이 문제된 사안에서, “형소법 제218조는‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’및‘압수물을 찍은 사진’은 형소법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형소법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.”라고 하여 위법수집증거배제법칙을 적용하였다. 대법원은 전체적ㆍ종합적 판단설에 입각하여 “형소법은 제215조에서 검사가 압수ㆍ수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의ㆍ당사자주의ㆍ직접주의를 지향하는 현행 형소법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형소법 제215조에 의하여 압수ㆍ수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형소법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.”라고 판시하여 제308조의2를 적용하였다. 특히, 음주교통사고 후 응급실로 이송된 경우 의료인에 의한 채혈 후 사후 압수영장을 받는다면 그 감정결과보고서 등을 증거로 음주운전에 대해 유죄로 인정할 수 있으나, 그렇지 않다면 피고인의 자백이나 증거 동의에도 불구하고 무죄로 하여야 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 대상판결들은, 의식불명 피의자에 대한 동의 또는 영장 없는 강제채혈이 위법함을 밝히고, 그 절차 위반행위가 헌법상 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이른 것이어서 그와 같은 위법수사로 획득된 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 대법원의 입장을 밝힌 판결로서, 헌법상 영장주의 원칙과 위법수사로 인한 개인의 기본권 침해에 대한 사법적 통제를 강조한 매우 의미 있는 판결이다. 대상판결은 후송된 병원응급실이 영장 없이 압수ㆍ수색할 수 있는 범죄장소로 해석할 수 있느냐에 대해서는 논란이 있으나 음주운전에 대한 강제채혈의 허용 범위를 제시하고 있다. 영장의 성격에 대해서는 검증·감정영장설, 검증영장설, 압수․수색영장과 감정영장설의 대립이 있으나 기본적으로 전문적인 지식과 경함을 가진 의학적 방법에 의하여야 한다는 점에서 압수․수색영장과 감정영장이 모두 필요하다고 봄이 상당하다. 판례도 기본적인 생각은 감정처분영장이라는 입장인 것으로 보인다. 대상판결은, 국민의 기본권 침해라는 중대한 결과를 초래하고 영장주의 및 적법절차 원칙에 어긋나는 위법한 수사관행을 억지함과 아울러 실체적 진실 발견이라는 이념의 조화를 도모하고자 하는 대법원의 의지가 담겨 있는 판결이라고 할 수 있다. 우선 대법원은, 수사기관이 헌법과 형소법이 정한 절차 중 핵심적 사항인 영장주의에 위반하여 수집하였거나, 불법감청으로 수집한 증거물은 비록 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 판시하였다. 즉, 대법원은 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 사후 압수영장을 발부받지 않은 위 압수물과 압수조서는 형소법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 하였다. 위법수집증거배제법칙은 수사기관이 적법절차를 위반하여 수집한 증거에 대하여 그 증거능력을 배제하는 원칙이다. 그렇다면 사인이 위법하게 수집한 증거가 유죄의 증거로 제출된 경우 이를 허용할 수 있는지는 별개의 문제가 된다. 이에 대하여 대법원은 “국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.”라고 판시하고 있다. 대법원은 피고인 갑, 을의 간통 범행을 고소한 갑의 남편 병이 갑의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 병이 갑의 주거에 침입한 시점은 갑이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후인 점, 위 회보는 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거인 점 등을 고려하여 증거 제출을 허용하였을 때 실현될 공익과 이로 말미암아 일정 정도 침해될 갑의 주거의 자유나 사생활의 비밀이라는 기본권을 비교형량하여 위 회보의 증거능력을 인정한 바 있다.