위치추적 전자감시제도의 정당성과 그 개선방안

생각건대 보안처분은 그 필요성과 위험성이 동시에 존재하고 있으나, 기존의 형벌체계가 사회방위에 무력하고 이것을 보충하기 위하여 도입된 새로운 형태의 범죄인 처우제도라고 할 수 있다. 우리가 가지고 있는 기본권은 사회와 유리된 가운데 개체로서 확보되는 것이 아니라, 사회구성원으로서의 개별적 권리이므로 개인의 권리확장의 요구, 사회의 조화⋅통제의 요구의 접점에서 그 보장의 가능성과 한계가 결정되어진다. 기본권의 사회적 제약성 역시 이러한 논의에 기본적 바탕을 두고 있다. 일정한 위험성이 인정되는 자에게 사회공동의 이익과 안전을 위하여, 그 구성원의 건전한 사회통합을 위하여 불가피한 자유의 제약은 인간의 존엄과 가치라는 궁극적 지향에도 배치되지 않는다. 형벌이나 보안처분의 목적이 범죄인의 인도주의적 교화⋅개선에 두어야 하나, 단지 이것은 곧 형벌이나 보안처분의 내용이 반드시 고통을 수반하여서는 아니 된다는 의미는 아니다. 이러한 ‘보안목적’과 ‘개선목적’도 헌법적 근거 내지 정당성을 갖추고 있어야 한다. 먼저, ‘보안목적’은 간접적으로는 국민의 생명과 안전 등을 보호하지만, 직접적으로는 대상자의 기본권을 침해하기 때문이다. 물론 직접적으로 단순하게 대상자의 기본권을 침해하는 것에 그치는 것이 아니라, 이를 통하여 더 큰 이익인 사회의 이익이라는 집합적 이익을 보호하지만, 대상자의 기본권을 제한한다는 점에서는 본질이 변하지 않는다고 할 수 있다. 우리의 헌법은 이러한 집합적 이익을 보호하기 위한 절차로 개인의 기본권을 제한할 수 있음을 규정하고 있다. 즉 헌법 제37조 제2항은 국가는 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하여 개인의 기본권을 법률로서 제한할 수 있도록 규정하고 있는데 이러한 규정은 사회의 보호라는 차원에서 추구하는 보안목적의 헌법적 근거를 제시한다고 할 수 있다. 물론 보안목적이 헌법상 근거를 가지고 있다고 하여도 헌법상 정당화되기 위하여는 헌법상의 기본권제한의 한계를 지키면서 보완되지 않으면 안 된다. 이와 같이 보안처분의 정당성이 일반적으로 인정되더라도 그것만으로 보안처분 자체가 헌법적으로 정당화되는 것은 아니다. 보안처분을 헌법적으로 정당화함에 있어서 관건은 ‘개인의 자유권’과 ‘사회의 안전에 대한 이익’ 사이에 존재하는 긴장관계를 어떻게 국가가 조정할 것인지에 있다고 할 수 있다. 즉 국가는 양자 사이의 긴장관계를 조정함에 있어 보안처분이 사회의 보호를 위해 개개인에게 요구하는 희생의 한계선을 지켜야 한다는 것이다. 이와 같은 기능을 하는 것이 우리 헌법상 기본권제한 규정인 제37조 제2항이라고 할 수 있다. 즉, 헌법 제37조 제2항에서 보안처분을 통한 기본권제한이 법률의 형식으로 이루어질 것을 요구하고(법률유보원칙), 법률에 의한 기본권제한이 이루어질 경우에도 필요한 경우로 국한되어야 할 뿐 아니라 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 요구하고 있다. 법률유보원칙으로부터는 ‘보안처분법정주의’가 도출되고, 기본권제한이 필요한 경우로 제한되어야 한다는 요구로부터는 ‘비례성원칙’이 도출되며, 마지막으로 비례성원칙에 합치되는 기본권제한인 경우에도 그 ‘기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지원칙’이 지켜질 것이 요구되는 것이다. 또한 헌법적으로 보안처분이 정당화되기 위하여는 형식적 정당화 요건과 실질적 정당화 요건을 갖추어야 된다는 것이다. 여기서 형식적 정당화 요건으로서 제시한 것은 헌법 제37조 제2항에 따라서 개인의 자유권을 침해하는 보안처분은 법률유보의 원칙을 지켜야 한다는 것이다. 즉 ‘보안처분법정주의’가 요구된다는 것이다. 그리고 실질적 정당화 요건으로서는 개인의 자유권을 침해하더라도 필요한 경우로 제한되어야 한다는 점이 ‘비례성의 원칙’에 나타나며, 또한 개인의 자유권에 대한 침해가 필요한 경우라도 개인이 갖는 자유권의 본질적 내용을 침해하여서는 안 된다는 ‘본질적 내용 침해금지’가 요구된다는 것이다. 새롭게 도입된 위치추적 전자감시제도가 보안처분으로 파악된다면 앞서 언급한 보안처분의 정당화 요건을 모두 갖추고 있어야만 한다는 것은 너무나도 자명한 사실일 것이다. 그러나 위치추적 전자감시제도는 그 효과성에 대한 강한 자신감과 언론에 보도되는 강력사건에 대한 시민들의 강경대응 요구에 부응하고자 하는 측면에서 설계된 면이 강하게 드러나고 있는 것 또한 사실이다. 이러한 측면은 바로 위치추적 전자감시제도에 대하여 학계에서 제기하는 문제점으로 나타났다. 보안처분의 경우에도 헌법상 정당화되는 보안목적을 추구하기 위한 기본권제한이 법률을 통하여 이루어져야만 하고, 즉 ‘법률유보원칙’이 적용되어야 하고 그 기본권제한의 방식 역시 헌법상 형식적 법치국가원칙인 ‘보안처분법정주의’에 합치되어야 할 것이다. 그러므로 보안처분도 그 법적 성질에 있어서 처분을 받는 자의 재산과 자유 등을 박탈하거나 제한하는 것이기 때문에 사실상 형벌과 같으므로 인권보장의 측면에서 죄형법정주의에 상응하는 보안처분법정주의가 인정되어야 한다. 여기에서 ‘보안처분법정주의’란 형벌과 마찬가지로 보안처분에 대해서 그 종류와 요건, 효과 등에 대하여 법률로 규정하여야 한다는 것을 의미한다. 죄형법정주의는 그 파생적 원칙으로서 성문법주의, 명확성의 원칙, 소급효 금지의 원칙, 유추해석의 금지, 부정기형의 금지를 그 내용으로 하고 있다. 이러한 원칙들이 보안처분에 대해서도 그대로 타당한 것인가는 보안처분의 특성과 연결시켜 해결되어야 한다. 보안처분의 적용은 기도된 목적과 일치하여야 하고, 그 수단의 선택에 있어서도 사회와 개인에 대하여 가장 경미한 방법을 선택할 것을 요구한다. 이 원칙에의 합치 여부를 판단하는 데는, ① 행위자가 행한 행위의 종류나 범죄의 경중⋅빈도와 장래의 행위에 대한 관련성, ② 그로부터 기대되는 행위의 의미, 즉 법익침해의 종류와 정도, ③ 행위로부터 발생할 위험의 정도라는 세 가지 요소가 고려되어야 한다. 이 비례성의 원칙은 보안처분의 모든 과정을 통하여 관철되는 것이므로 실제 보안처분의 선고에 대해서 뿐만 아니라 그 집행과 집행중의 석방 등의 판단에까지도 적용되어야 한다. 따라서 경미한 범죄에 대한 보안처분, 범죄에 비하여 무거운 보안처분, 또는 단순히 범죄발생 가능성을 이유로 한 보안처분 등은 모두 비례성의 원칙에 반하는 것이다. 우리나라의 경우 헌법 제37조 제2항에서 보안처분이 정당화되기 위한 비례성의 원칙을 간접적으로 규정하고는 있다. 그러나 보안처분이 규정된 구체적 법률단계에서는 비례성의 원칙이 명문화되어 있지 않다. 그 이유로는 비례성 원칙이 일반법 원리라는 논거와 형벌에 대한 책임원칙이 형법전에 선언되어 있지 않으므로 균형상 이 원칙만 명시할 수 없다는 이유와 충분한 국민적 합의와 여론 수렴의 과정을 거치지 않고 보안처분 관련 법률을 급하게 입법화하다 보니 이 원칙에 대한 고려를 하지 못한 데 있다. 우리나라도 독일형법과 같이 보안처분의 지도원리인 비례성의 원칙을 명문화하여야 한다. 이는 보안처분의 실질적 법치국가성을 심사할 수 있는 유일한 근거를 제공하는 것이고, 이 원칙을 명문화함으로써 보안처분의 선고⋅집행 등 전 영역에서 보안처분의 남용을 방지하고 국민의 인권과 안전을 보장할 수 있다.