지식재산기반 창조경제 구현을 위한 특허법 전면개정방안 연구

1안은 특허등록에 하자를 발견한 일반 공중이라면 누구나 특허청에 신청만 하면 특별한 비용 부담 없이 부실권리를 쉽게 제거할 수 있다는 장점이 있다. 만약, 이해관계가 있는 제3자라면 본인이 직접 특허무효심판을 청구하기 전에 예비적 절차로서 본 제도를 이용하여 저비용으로 사업 상 문제가 되는 특허권을 제거할 수 있는 기회를 가질 수 있을 것이다. 더군다나 이해관계인이라면 심사관이 하는 무효심판 절차에 당사자로 참가를 신청하여 적극적으로 의견과 증거를 제시할 수 있는바, 특허분쟁을 유리하게 이끌어 갈 수 있는 가능성이 있어 큰 장점이 될 것이다. 한편, 특허청 입장에서는 출원공개도 되지 않고 심사관의 심사만으로 등록되어 혹시 발생했을 지도 모를 부실권리를 일반 공중의 도움으로 치유할 수 있다는 장점이 있다. 특허권자는 제3자의 이의제기에 의해 심사관이 청구한 특허무효심판의 당사자가 되어 특허권이 소멸되는 것을 방어해야 하므로 특별히 이 제도로 인해 얻을 수 있는 이득은 없는 것으로 생각된다. 특허이의신청은 행정청의 위법, 부당한 처분으로 인하여 그 권리 또는 이익이 침해된 자의 신청에 의해 처분청 자신이 이를 다시 심사하는 광의의 행정심판 중 하나로서 심판적 요소와 행정행위적 요소를 동시에 갖는다. 특허이의신청제도는 현재 특허무효심판제도로 통합되어 이해관계가 없는 자라도 일정기간 내라면 심판청구를 통해 특허권의 효력을 소멸시킬 수 있는 등 타 규정 내에서 존치되고 있지만, 이의신청에 비해 높은 수준의 무효심판 청구비용, 이의신청과는 달리 특허무효심판의 경우 청구인이 당사자로 심판절차에 깊게 관여하여야 한다는 심리적 부담, 엄격하게 운영되는 무효심판 절차 수행에 대한 부담 및 심판처리물량의 적체로 특허권의 유무효 확정에 장시간이 소요되고 있다는 현실적인 문제 등이 특허이의신청제도의 재도입을 요청하고 있는 상황이다. 따라서 무효심판절차에 준하면서도 종전의 특허이의신청과 유사하게 저비용으로 신속히 특허권의 유무효를 확인할 수 있는 대체 제도의 도입이 필요하다. 2006년 3월 3일자로 폐지된 특허이의신청제도에서 이의신청할 수 있는 기간은 설정등록 후 등록공고일로부터 3개월이었다. 2001년 2월 3일자 법률 6411호로 개정되기 이전에는 등록공고일로부터 3개월로 되어 있었으나, 설정등록 후 등록공고까지는 통상 1개월 정도의 기간이 소요되고 그 기간 동안에 특허권자와 분쟁관계에 있더라도 이의신청을 할 수 없었던 문제를 개선하기 위해 설정등록일로부터 이의신청이 가능하도록 개정되었다. 한편, 일본은 특허이의신청제도를 새로 도입하면서 이의신청기간을 등록공고일로부터 6개월로 우리나라보다는 길게 설정하고 있다. 이는 일본이 폐지한 종전 특허이의신청제도와 동일한데, 이의신청기간을 비교적 긴 기간으로 한 이유는 출원되는 기술들이 점차 고도화되고 조사되는 관련 기술정보가 점점 증가하는 실태 등을 감안하여 이의신청에 필요한 증거자료를 입수하고 조사․분석하는데 충분한 시간적 여유를 주기 위함이다. 이는 또한 당시 논의되고 있던 WIPO의 특허조화조약안 제18조가특허부여 후의 이의신청기간을 적어도 6개월로 하도록 규정하고 있기 때문이기도 했다. 일본특허청은 심판관합의체가 이의심리를 할 때 이의신청인 외에도 특허권자가 신청하지 않은 이유에 대하여도 심리할 수 있다고 규정하고 있다(일본법 제120조의 2). 일본법 제113조제1항은 등록공보 발행일로부터 6개월 이내에는 “누구라도” 특허이의를 신청할 수 있도록 하고 있고, 이와 같이 직권심리 범위도 특허권자를 염두에 두고 설정하고 있는바, 일본의 신규 특허이의신청제도에서는 특허권자에게도 이의신청인 자격을 주려는 것이 아닐까 사료된다. 이는 미국의 결정계 재심사(Ex Parte Reexamination)제도와도 유사하다. 우리나라 특허법에는 미국의 재심사제도와 같이 특허권자 스스로 특허권의 유무효를 재확인할 수단은 따로 마련되어 있지 않다는 점에서 새로운 특허취소신청제도를 도입한다면 특허권자에게도 신청인 적격을 부여하는 것이 바람직하지 않은가 생각된다. 한편, 심사관의 특허취소신청인 적격에 대해서는 취소절차에 관한 직권심리와도 연관되어 있어 논란이 남아 있다. 일각에서는 행정법 상 하자있는 행정행위를 직권으로 취소하는 것이 가능하다는 점, 유사한 제도인 무효심판에서도 심사관이 심판을 청구할 수 있도록 하고 있다는 점, 부실권리를 조기에 취소시켜 불필요한 분쟁을 막는 것이 산업발전에 유리하다는 점 등을 들어 심사관에 의한 취소신청도 용인되어야 한다는 주장이 제기되었다. 그러나 심사관이 특허부여 후에 취소를 신청하는 것은 특허제도의 신뢰를 구축해야 할 책임이 있는 심사관의 본분과 배치되고, 심사관에 의한 취소 제기를 허용할 경우 특허무효심판이나 특허취소신청 비용을 절감하고자 하는 이해관계인의 요청에 시달릴 가능성이 높아 허용하지 말아야 한다는 주장이 더 설득력이 있다고 생각된다. 정리하면, 그 동안 이의신청 또는 특허취소신청제도를 둘러싸고 제기되었던 신청의 주체와 관련된 제 논의 및 외국특허청의 적용 예를 고려할 때, 제3자에 의한 특허취소 신청제도를 도입한다면 취소를 신청할 수 있는 자를 “누구든지” 할 수 있도록하되 특허권자도 그 대상에 포함되는 것으로 설정하고 심사관은 추소제기를 할 수 없는 것으로 운영하는 것이 타당하다고 생각된다. 판단해 보면, 종전 특허이의신청제도 하에서도 3개월이라는 기간이 비교적 짧다는 비판이 있었고, 종전 특허이의신청제도 폐지 이후 기술발전 속도가 더욱 고도화되어 특허적격 여부를 판단하기 위해 조사․분석해야 할 특허정보가 더더욱 많아졌다는 점을 감안하여 제3자가 특허취소를 신청할 수 있는 기간은 최소한 6개월 이상으로 설정하는 것이 타당할 것이다. 특히, WIPO를 중심으로 특허제도의 조화 논의가 활발하게 진행되고 있어 이를 미리 준비한다는 차원에서 특허취소신청기간을 6개월 이상으로 설정할 필요가 있다. 특허취소 신청기간을 과도하게 길제 설정하는 경우, 특허권이 불안정한 상태가 지속되어 특허권자가 권리 행사를 하는데 있어 방해가 된다는 주장도 있을 수 있으나, 특허이의신청제도의 폐지 이전에도 이를 이용한 사례가 많지 않았고, 유사 제도인 특허무효심판의 경우에는 이해관계가 있는 자라면 설정등록 후 특허권이 소멸한 이후에도 심판을 청구할 수 있도록 하고 있어 그 주장의 타당성은 그리 크지 않다. 제2안에서도 심판관이 제3자의 취소신청을 예비 판단하여 절차 개시 여부를 결정하여야 하고 특허취소심리를 직접 수행하여야 하는바, 이를 감안하여 업무부담 증가를 최소화하기 위해 취소신청이유는 선행 특허나 간행물에 기초한 신규성 및 진보성 결여 사유로 제한하는 것이 바람직할 것이다. 또한, 신규 제도 도입의 취지 중 하나가 공중 심사기능의 회복에 있으므로 특허권의 성립에 의문을 갖는 누구든지 취소를 신청할 수 있도록 하였고, 취소신청기간도 종전 3개월 이의신청기간을 6개월로 확대하였다. 취소신청기간을 6개월로 하는 경우 특허권이 불안정한 상태가 계속되어 특허권자의 권리행사에 방해가 될 수 있다는 지적이 있을 수 있다. 유사 제도인 종전 특허이의 신청제도의 연간 이용건수와 우리나라 특허의 주된 활용기간을 감안할 때 설정등록 후 6개월 정도로 확대하더라도 권리행사에 큰 방해가 될 정도는 아니라고 본다. 만약, 특허권자의 불편함을 완전히 해소하고자 한다면 취소심리 절차의 운용에 탄력성을 부여하는 것도 좋은 방법이라고 생각된다.