왓슨의 진단 조력에 대한 현행법상 형사책임에 관한 소고

인간과 인공지능의 세기의 대결로 화제를 모았던 2016년 구글의 인공지능 바둑프로그램 알파고와 우리나라의 이세돌 9단 사이의 바둑대국에서 알파고는 이세돌 9단을 4승 1패로 제압하여 전세계에 충격을 주었다. 그 후 알파고는 인터넷상에서 한･중 대표 바둑기사들과 60전 전승을 거두고 난 뒤 2017년 5월 중국에서 개최된 ‘바둑의 미래 서밋’행사에서 세계바둑랭킹 1위 커제(柯洁)를 상대로 3전 전승을 거두었다. 딥마인드(DeepMind Technologies Limited) 최고 경영자(CEO)인 데미스 허사비스(Demis Hassabis)는 위 행사 폐막 기자회견에서 “이번 행사가 알파고가 참가하는 마지막 바둑 대국”이라고 발표하여 알파고의 은퇴를 선언하면서, 알파고와 같은 범용인공지능(AGI)이 의학･공학 등 이공계 연구자들에게 최적의 도구가 될 수 있도록 연구를 계속하겠다고 전했다. 이와 같이 인공지능을 기반으로 한 기계는 데이터를 많이 축적하면 축적할수록 정확도가 높아지고 있고, 심지어 암기의 수준을 넘어서서 인간의 영역인 창의적 사고까지 가능한 것으로 확인되고 있다. 인공지능(Artificial Intelligence, AI)의 개념은 사용자에 따라 다른 개념요소를 포함하고 있어 쉽게 정의할 수는 없지만, 대체로 강한 인공지능과 약한 인공지능으로 나누어 개념을 기술하고 있다. 즉, 사고나 학습 등 인간이 가진 지적능력을 컴퓨터를 통해 구현하는 기술으로서, 사람처럼 자유로운 사고가 가능한 자아를 지닌 인공지능인 강한 인공지능(strong AI)과 자의식 없는 인공지능 으로 주로 특정 분야에 특화된 형태로 개발되어 인간의 한계를 보완하고 생산성을 높이기 위해 활용되는 약한 인공지능(weak AI)로 구별된다는 것이다. 인공지능과 관련하여 그 개념을 정의하고 있는 법률인 ｢지능형 로봇 개발 및 보급 촉진법｣제2조 제1호에서는 지능형 로봇에 대하여 ‘외부환경을 스스로 인식하고 상황을 판단하여 자율적으로 동작하는 기계장치를 말한다’고 규정하고 있다. 인공지능의 활용은 의료계에서도 활발하게 일어나고 있다. 특히 IBM사에서 개발한 왓슨(Watson)은 이미 우리나라 의료계에도 도입되어 가천의대 길병원, 부산대병원, 건양대병원 등 3차 의료기관에 도입되어 암 진단에 활용되고 있다. 우리나라에서 왓슨을 가장 먼저 도입한 길병원의 경우, 도입 당시 반대의견도 존재하였지만 엄청난 분량의 의료데이터를 분석하는 것을 인간이 수행하는 것에 한계가 있었기 때문에 이러한 역할을 인공지능과 협업하게 되었다고 한다. 길병원에서는 왓슨을 단순한 의료데이터 분석을 통한 진단과정에서의 조력 외에도 치료방식의 선택, 약의 처방에도 활용할 예정이라고 한다. 일본은 2015년 8월경 동경대의대 병원에 빈혈 증세로 내원한 60대 환자에 대하여, 의사들은 급성 골수성 백혈병으로 진단하였지만 왓슨은 희귀한 유형의 백혈병으로 판단하였고, 의사들이 왓슨의 판단에 따라 왓슨이 처방한 항암제로 치료한 결과 환자가 완치된 사례가 보도된 바 있는데, 이를 통해 알 수 있듯이 실제 일본에서는 왓슨이 진단을 넘어서서 치료방식과 투약과정까지도 왓슨이 개입하고 있는 상황이다. 진단(診斷, diagnisis)이란 의료행위의 출발로서 시진, 문진, 청진, 타진, 촉진 및 임상병리, 방사선, 전자기기 등을 이용한 각종의 검사와 시험의 결과를 종합하여 병명을 알아내는 과정을 말한다. 환자의 질환을 치료하는 전체의 의료행위 중 진단행위는 환자의 질환을 확정하는 단계로, 진단이 이루어진 이후에야 치료방법이나 치료계획을 결정할 수 있게 된다. 그러므로 환자의 질환에 대한 진단을 함에 있어서 의료과실이 개입될 경우, 즉 오진(誤診)이 발생한 경우, 치료방법의 선택이나 치료계획 역시 잘못 이루어진 것으로 되어 연쇄적으로 영향을 미치게 되며, 결국 이로 인하여 환자가 제대로 된 진단에 따라 조기에 치료를 받을 수 있는 기회를 놓치게 되어 환자에게 사망이나 후유장애 발생과 같은 악결과(惡結果)를 유발시킬 가능성이 높아지게 된다. 이에 우리나라 대법원도 ‘진단은 문진･시진･촉진･청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터 잡아 질병여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위’라는 점을 강조한 바 있다. 현재 국내에서 왓슨을 이용한 의료행위의 대부분은 암(癌)과 관련한 것이다. 왓슨의 활용과 관련하여 국내 병원이 발표한 내용에 따르자면 의사들과의 진단명 및 치료법의 일치율이 80～90%라고 하므로 역으로 10～20%는 서로 일치하지 않고 있다는 것이다. 이러한 상황에서 왓슨을 이용한 의료행위와 관련하여 왓슨이 파악하여 제안한 진단명이나 치료법에 따랐으나 실제적으로는 오류가 발생하여 환자에게 치료효과를 가져오지 못하고 건강이 악화되는 등의 의료과오가 발생한 경우 의료인에게 업무상과실치사상죄의 성립을 인정할 수 있을 것인가가 문제된다. 현재 인천 길병원에서는 해당 환자에게 의사의 진단명과 치료법과 왓슨의 진단명과 치료법을 제시한 후 어느 쪽을 따를 지 선택하도록 한다고 하는데, 이는 환자의 결정권을 중시한 결과라고 할 수 있다. 그러면 의료정보에 있어 상대적 약자에 해당하는 환자가 왓슨의 결정을 선택하였다고 하여 의료인에게 무조건 책임이 없다고 할 수 있는가? 이는 결국 의료행위에 대한 과실과 관련한 원칙으로 돌아가 의사가 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터 잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 할 수밖에 없다. 그런데 왓슨의 이와 같은 의료영역에서의 역할 수행과정 중 오류가 발생한다면, 그에 대한 책임을 누가 부담하여야 하는지 문제될 수 있다. 무엇보다 우리나라 판례는 의료행위를 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 정의하고 있고, 그 결과 의술을 습득하여 보건복지부장관의 면허를 취득한 전문성을 지닌 의료인만이 독점적으로 의료행위를 수행할 수 있다. 그러나 주지 하다시피 왓슨의 경우 자연인이 아닌 기계이기 때문에 현행법상 의료행위의 주체가 될 수는 없다. 한편 의료행위에 있어서 현대의학이 눈부신 발전을 이루기는 하였지만, 여전히 불치병과 난치병, 원인을 알 수 없는 질환 등이 존재하고 있기 때문에 의학의 한계점이 있고, 이 때문에 의료행위를 수행함에 있어서 의료인은 상당한 재량성을 지니고 있으며 진단행위의 경우 다른 유형의 의료행위에 비하여 재량성이 매우 높은 영역이기도 하다. 형법에서 논의되고 있는 신뢰의 원칙(Vertrauensgrundsatz)이란 도로교통에 있어서 발전해 온 책임분배의 법리이다. 즉, 스스로 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하며, 교통규칙에 위반하여 비정상적으로 행동할 것까지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다고 하는 것이다. 신뢰의 원칙은 과실범의 처벌을 완화하고 주의의무를 합리적으로 조정하는 기능을 지니는바, 다수인의 업무분담이 요구되는 모든 과실범의 경우에 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로 발전하게 되었다. 그러므로 다수인의 의료종사자가 관여할 수밖에 없는 분업적 의료행위의 경우 이러한 신뢰의 원칙이 적용될 수 있다. 의료종사자가 관여하는 분업적 의료행위의 경우 수평적 분업의료관계와 수직적 분업의료관계로 나눌 수 있다. 현행 ｢의료기기법｣ 제2조 제1항에 의할 때 의료기기는 ‘사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구･기계･장치･재료 또는 이와 유사한 제품으로서 ① 질병을 진단･치료･경감･처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품, ② 상해 또는 장애를 진단･치료･경감 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품, ③ 구조 또는 기능을 검사･대체 또는 변형할 목적으로 사용되는 제품, ④ 임신을 조절할 목적으로 사용되는 제품’으로 규정하고 있고, 제26조 제1항에서는 ‘누구든지 허가 또는 인증을 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 의료기기를 사용하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 따라서 의사가 허가를 받지 않은 의료기기를 의료행위에 사용한다면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하게 된다.