한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

이와 반대로 중재를 제기할 수 있는 청구를 투자조약 위반의 경우로 한정하는 경우에는, 대부분의 투자조약이 투자자에게 의무를 부과하지 않는다는 점에서 반대청구가 허용되기 어려울 것이다. Roussalis v. Romania 사건의 중재판정부도 같은 이유로 반대청구의 관할권이 없다고 하였다. 중재판정부의 다수의견은 반대청구를 판단하려면 반대청구가 분쟁의 대상으로부터 직접 발생하고 당사자들의 중재합의에 포함되며 ICSID의 관할권에 속해야 하는데, 루마니아-그리스 BIT에 나타난 국가의 중재합의에 반대청구가 포함되지 않기 때문에 중재판정부는 반대청구에 대한 관할권이 없다고 판시하였다. 즉 다수의견은 “어느 체약당사국의 투자자의 투자와 관련된 이 협약에 따른 체약당사국의 의무에 대한 분쟁은 분쟁당사자 간에 우호적으로 해결하여야 하며, 합의가 이루어지지 않을 경우 투자자는 국제중재를 제기할 수 있다”는 루마니아-그리스 BIT 규정에 비추어 중재판정부는 투자자의 의무 위반을 문제 삼는 반대청구에 대한 관할권이 없다고 보았다. 국제투자중재는 투자자인 신청인이 피신청국의 투자조약 위반을 주장하여 제기하는 것인데, 최근에는 피신청국이 신청인의 투자와 관련된 의무 위반을 주장하며 신청인에게 반대청구를 하는 경우가 증가하고 있다. 반대청구를 허용하는 주된 근거는 절차경제와 건전한 사법행정(the sound administration of justice)의 측면에서 동일한 분쟁에 관한 모든 청구들은 동일한 중재판정부가 진행하는 하나의 절차에서 다루어질 수 있어야 한다는 것이다. 동일한 중재판정부가 반대 청구를 함께 심사함으로써 불필요한 지연과 비용을 막을 수 있다. 중재판정부가 반대청구를 심사하는 것은 투자자의 입장에서도 투자자가 선호하지 않는 투자유치국의 국내 법원에서 반대청구의 판단을 받는 것보다 이득이 될 수 있다. ICSID 협약과 UNCITRAL 중재규칙 등은 반대청구를 허용한다. 근거 규정에 따라 규정 방식의 차이는 있으나, 중재실무에서는 반대청구의 요건으로 ① 반대청구가 중재판정부의 관할권에 속할 것, ② 반대청구가 원 청구와 관련되었을 것을 요구되었다. Transglobal v. Panama 사건은 미국-파나마 BIT가 문제된 사건이었다. 파나마 정부와 그로부터 특정 권리의 양허를 받은 파나마 국적의 회사 사이에 분쟁이 발생하여 파나마 법원에 사건이 계류 중인 상황에서, 파나마 회사는 ISDS를 활용하기 위한 목적으로 양허받은 권리를 미국 회사로 양도하였다. 권리를 양도받은 미국 회사는 곧 파나마를 상대로 미국-파나마 BIT에 근거한 ISDS를 제기하였다. 파나마는 ISDS 사건에서 중재판정부에 대하여 청구인인 미국 회사가 권리 남용을 한 것이라고 주장하며 관할권의 불성립을 주장하였다. 이에 중재판정부는 “문제의 투자가 이루어진 시점, 청구의 시점, (양허권리) 양도 거래의 실체, 사업의 실질, 사업 구조조정 시기에 정부 조치에 대한 예측가능성 등”을 고려했을 때 미국 회사의 양허 권리 양수행위가 “기존재하는 국내 분쟁에 대한 작위적(artificial) 국제 관할권을 창출해내기 위한 행위에 불과하다”고 보아 관할권이 부존재한다고 판시하였다. 2017년 7월 31일까지 국제투자협정(IIA)에 근거한 투자자 대 국가분쟁(이하 “ISDS”라 한다) 중재 건수는 최소 35건이 증가하여, 2017년 7월 31일 기준 협정에 기한 ISDS 건수는 총 817건이 되었다. 2015년도(77건 증가) 및 2016년도(69건 증가)에 비해 증가 건수는 줄어들었다. ISDS는 더 이상 특수한 것이 아닌 투자의 “일반적인” 현상임을 알 수 있다. 국제투자분쟁해결센터(ICSID)는 중재에 관한 기록을 대외적으로 관리하는 유일한 중재기관이므로 협정에 기한 ISDS 건수는 실제로 더 많을 것으로 예상된다. 위에 나타난 2017년 7월 31일자 기준으로 알려진 ISDS 사건 중 61%는 ICSID 규칙, 31%는 유엔국제무역법위원회(UNCITRAL) 모델 규칙, 5%는 스톡홀름 상공회의소(SCC) 규칙, 2%는 국제상업회의소(ICC) 중재규칙에 따라 각 제소되었고 1%는 ad hoc 또는 기타 중재규칙으로 처리되었다. ICSID는 1965년 ICSID 협약(‘Washington Convention’이라고도 함)에 따라 설립된 상설 국제 투자분쟁 해결기구로 미국 워싱턴 D.C. World Bank 내에 소재하고 있으며 현재 전 세계 투자분쟁의 60% 이상을 담당하고 있다. ICSID 협약은 1966. 10. 발효되었으며 2017년 기준 161개국이 서명하고 153개국이 비준서를 기탁하였다. 우리나라에 대하여는 1967. 3. 발효되었으며 주요 미가입국으로 멕시코, 인도 등을 들 수 있다. ICSID 기구는 각 회원국 대표로 구성되는 운영이사회(Administrative Council)의 통제를 받으며 세계은행의 총재가 동 위원회의 의장이 된다(ICSID 협약 제4조). ICSID는 중재인 선정의 편의를 위해 각 회원국으로부터 최대 4명까지 중재인 추천을 받아 중재인명부에 등재하고 있다. 협약은 중재인의 자격요건으로서 ‘고도의 도덕성과 법률, 상업, 산업 또는 금융 분야에서 능력을 인정받을 것’을 요구하고 있으며 그 중 법률분야에서의 능력에 특별히 비중을 두고 있다(ICSID 협약 제14조). ICSID는 ICSID 중재관할 외의 분쟁에 대하여도 동 기구의 중재절차 서비스를 지원하고 있다. 1978년에 ICSID 운영이사회는 ICSID 사무국(Secretariat)으로 하여금 국가와 타방국가 국민간의 분쟁 중 ICSID 관할범위에 포함되지 않는 일정한 분쟁에 대하여도 행정서비스를 제공할 수 있도록 ICSID 추가절차규칙(Additional Facility Rules) 을 승인하였다(2006. 4. 10.자 개정). 추가절차규칙이 적용될 수 있는 절차는 ① 분쟁 당사자 중 일방이 ICSID 협약의 회원국이 아님으로 인해 ICSID 중재관할이 인정되지 않는 법적 분쟁에 대한 조정․중재절차, ② 투자에서 ‘직접적으로(directly)’ 야기된 분쟁이 아니어서 ICSID 중재관할이 인정되지 않는 법적 분쟁에 대한 조정․중재절차(이 경우도 피청구국 또는 투자자의 모국이 협약 당사국이어야 한다), ③ 사실관계 확정 절차(fact-finding proceedings) 등이다(추가절차규칙 제2조). ICSID 중재 외에 가장 많이 사용되는 중재방식은 1976년에 UNCITRAL(유엔국제무역법위원회)이 제정한 UNCITRAL 중재규칙 에 따라 임시(ad hoc) 중재판정부를 구성하여 중재절차를 진행하는 것이다. 임시판정부에 의한 중재란 중재절차가 특정한 중재기관에 의해서가 아니라 중재판정부와 당사자간의 합의에 따라 이루어지는 것을 의미한다. 다만 국제상업회의소(International Chamber of Commerce: ICC), 미국중재협회(American Arbitration Association: AAA), 런던국제중재재판소(London Court of International Arbitration: LCIA), 스톡홀름상업회의소(Stockholm Chamber of Commerce: SCC) 등 다수의 중재기관은 UNCITRAL 중재규칙에 따른 임시중재절차에 대하여 동 기관의 행정지원을 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로 UNCITRAL 중재규칙에 따른 임시중재의 당사자가 합의한다면 위와 같은 중재기관의 지원을 받을 수 있을 것이다.