일본군 ʻ위안부ʼ에 대한 국제범죄의 법적 구성

인도에 반한 죄의 “사람들의 강제실종”이라 함은 국가 또는 정치조직에 의하여 또는 이들의 허가․지원 또는 묵인을 받아 사람들을 체포․구금 또는 유괴한 후, 그들을 법의 보호로부터 장기간 배제시키려는 의도하에 그러한 자유의 박탈을 인정하기를 거절하거나 또는 그들의 운명이나 행방에 대한 정보의 제공을 거절하는 것을 말한다[(로마규정 제7조(2)(f)]. 한편, 로마규정의 해석과 적용을 보충하는 범죄구성요건(Elements of Crimes)은 피해자를 체포, 구금, 납치하는 1단계 행위와 피해자의 체포, 구금, 또는 납치의 인정을 거부하거나 피해자의 운명 또는 행방에 대한 정보의 제공을 거부하는 2단계 행위의 어느 쪽의 행위를 한 경우도 강제실종이 성립한다고 규정하고 있다. 강제실종은 그 내용에 비추어 다수인이 장기간에 걸쳐 범행에 관여하는 복합적 범죄이다. 이로 인하여 로마 규정의 성안과정에서 특히 남미 대표단은 과거에 피해자의 자유를 박탈하는 납치와 같은 행위를 하였는데 로마규정이 효력이 발생한 후에 피해자들에 대한 정보를 제공하기를 거부한 경우에도 강제실종으로 처벌받게 될 수 있다는 점에 대한 우려를 표명하였다. 재판부는 일본이 피해국가에서 저지른 위안시스템(comfort system)과 관련하여 피고인 일왕 히로히토 등 피고인 9명에 대하여 인도에 반하는 죄의 강간과 성노예(sexual slavery)에 관한 직접책임[여성국제법정 헌장 제3조(1)]과 지휘관 책임[제3조(2)]에 대하여 각각 유죄, 일본군이 필리핀 마파니크(Mapanique) 에서 저지른 대규모의 집단강간과 관련하여 피고인 일왕 히로히토에 대하여 인도에 반하는 죄의 강간에 관한 지휘관책임[제3조(2)]에 대하여 유죄, 일본군 14방면군 총사령관 야마시타 대장에 대하여 인도에 반하는 죄의 강간에 관한 직접책임[여성국제법정 헌장 제3조(1)]과 지휘관책임[제3조(2)]에 대하여 유죄를 선고하였다. 여성국제법정 헌장 제3조(1)의 직접책임은 고의를 가지고 실행, 교사, 방조와 같은 범죄행위를 한 것이고, 헌장 제3조(2)의 지휘관책임(간접책임)은 부하 또는 하급자의 범죄를 방지, 억제, 처벌하여야 하는 의무를 고의 또는 과실로 이행하지 않은 것이다. 여성국제법정의 재판부는 앞에서 보았듯이 심리의 편의를 위하여 각국의 개별적인 공소장이 아닌 공동공소장에 초점을 두고 판결을 하였다고 판결문에서 설시하고 있다. 그런데, 당시 상황은 재판부가 말한 것보다는 미묘했던 것으로 추측된다. 당시 한국의 검사로 참여했던 장완익 변호사는 1910년 한일합병조약은 무효이며 일제침략기는 군사 강점기로서 당시 우리와 일본은 식민지 상태가 아니고 전쟁상태에 있었기 때문에 전쟁범죄로 기소하였다고 한다. 그런데 유감스럽게도 국제검사단이 인도에 반한 죄로만 기소하였다는 것이다. 역시 여성국제법정에 검사로 참여하였던 조시현 교수도 2000년 여성국제법정이 일본의 행위가 성노예와 강간으로서 여성에 대한 폭력이었음을 부각시키는 데 성공하였으나, 일본군 점령지역에서의 전시성폭력 문제와는 달리 한국의 경우 전쟁법으로 풀지 않고 문명 전체 또는 인도(humanity)에 반하는 범죄로 바라본 것은 식민지배와 식민지범죄에 대하여 침묵했던 당시 국제법의 현실을 반영한 것으로 “차선의 법적용”이었다고 쓰고 있다. 도쿄재판은 위안부제도에 대하여 재판을 하지 않고 눈을 감았던 것이다. 이에 대하여 도쿄재판에서 검사들이 일본군위안부의 성“노예”적 성격을 이해하지 못하였기 때문에 여성들의 납치와 강제모집, 이동과 같은 위안부의 “노예”적 측면에 대한 증거를 법원에 제출하지 못했다는 주장이 있다. 그러나, 이러한 주장은 설득력이 없어 보인다. 2차대전이 끝났을 무렵에 연합군에 항복한 약 250만의 일본군이 위안부제도(comfort system)를 알고 있었으며, 연합국도 이를 알고 있었다. 수백만의 사람들이 알고 있었던 이러한 잔혹한 범죄에 대하여 증거가 부족하였을 것이라는 주장은 상식에 부합하지 않는다. 결과적으로 도쿄 재판은 일본군위안부라는 참혹한 국제범죄에 관한 국제형사재판의 선례를 남기는데 실패하였다. 강간과 강제매춘에 관한 바타비아 임시군사법원의 피고인들은 일본인 민간인 매춘업자나 군의관, 군인이며, 피해자는 네덜란드 국적이거나 인도유럽인 여자였다. 12~16세까지의 어린 소녀도 포함된 피해자들은 수용소에 구금되어 있다가 업소(brothels)로 옮겨져 그곳에서 폭력에 의해 강제로 일본인의 성적 대상이 되었다. 피고인들은 전쟁범죄인 ① 강간, ② 가혹한 처우(ill-treatment), ③ 강제 매춘을 위한 납치, ④ 강제매춘으로 유죄판결을 받았다. 도쿄 국제군사재판의 판결문에서와 마찬가지로 바타비아 군사법원이 사용한 “강제매춘”은 “매춘”이라는 용어가 포함하고 있는 ‘동의’나 ‘자발적 선택’이라는 뉘앙스에 비추어 성노예 범죄의 처벌에 적합한 용어가 아니다. “매춘”이라는 용어는 폭력과 헌병을 동원한 협박, 죽음에 대한 공포를 이용한 강요에 기반한 성노예의 본질을 왜곡시킨다. 바타비아 임시군사법원은 전시 성폭력을 포섭하는 전쟁범죄로 강간, 강제매춘을 위한 납치, 강제매춘이라는 목록만을 가지고 있었고, 검사나 판사는 이러한 목록에 충실하고자 했을 것이다.