배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

첫째, 경영판단의 원칙이 죄형법정주의에 어긋난다는 부분에 대하여 살핀다. 배임죄의 구성요건이 개방적 구성요건이므로 임무위배 자체도 죄형법정주의에 위반이다. 경영판단의 원칙의 도입은 이와 같은 개방적 구성요건을 어떻게 제한할 것인가의 문제이므로 차원이 다른 논의이다. 경영판단원칙이라는 것이 죄형법정주의로 규율할 문제가 아니다. 경영판단이라는 것이 범죄가 아니기 때문이다. 따라서 경영판단의 원칙이 애매모호하여 죄형법정주의에 어긋난다는 것은 차원이 다른 논의이다. 또한 경영판단의 원칙은 미국 판례법상 정립된 것이고, 한국에는 미국식의 경영판단의 원칙은 도입되고 있지 않다. 이것을 도입함에도 충분한 논의가 있어야 할 것이며, 논의 결과 어느 정도 내용이 구체화된 다음에 도입되어야 할 것이다. 미국과 동일한 요건이 정착될지 아니면 한국식으로 변용될지도 지금은 알 수 없지만, 필자는 판사가 경영판단의 내용을 사후에 평가하는 것은 불가능하다는 입장이며, 미국과 같이 경영판단의 절차와 과정을 중시하여야 한다고 본다. 아직 구체화되지도 않은 것을 두고 내용이 애매모호한 것이어서 죄형법정주의에 위반한다는 주장은 납득하기 어렵다. 이와 같이 배임죄의 구성요건으로서 고의, 과실, 미필적 고의, 미필적 인식도 포함하므로 고의와 과실이 명확히 구분된다는 것을 전제로 한 위의 비판은 타당하지 않다. 따라서 “경영판단의 원칙이 미국판례법상 이사의 민사상의 과실책임의 면책을 위한 원칙으로 인정된 것이므로, 이것을 형사법상 고의범인 배임죄의 성립을 배제하기 위한 기준으로 적용하는 것은 논리적으로 타당하지 않다.”는 주장은 찬성하기 어렵다. 특히 미국에는 배임죄라는 것 자체가 없으므로 경영판단의 경우에 배임죄가 면책된다는 따위의 개념이 있을 수 없다. 만약에 미국에서도 배임죄가 있다면 경영판단에 대하여는 면책되었을지도 모르는 일이다. 미국의 경우에는 배임죄 규정이 없지만 증권범죄나 사기범죄로 한국의 배임죄 사안이 처벌되는 경우가 있기 때문에 미국에서는 과실의 경우는 처벌이 안 된다는 식으로 말을 할 수는 없을 것이다. 또한 경영판단의 원칙은 주로 민사적 손해배상책임의 배제이론인 것도 맞지만, 미국법상의 경영판단의 원칙이 한국에도 반드시 동일하게 적용되어야 할 이유는 없다. 한국에서는 경영자에 대하여도 형사책임으로서 배임죄를 인정하는 나라에서는 민사적으로 면책된다면 형사적으로도 면책가능성이 높아지는 것을 부인할 수 없을 것이다. 셋째, 경영판단원칙은 충실의무위반에는 적용되지 않고 주의의무위반에만 적용되어야 하는데, 한국의 경우 대부분 충실의무 위반이 문제되므로 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 적다는 것이다. 필자도 이 점에 대하여는 동의한다. 그러나 경영판단의 원칙은 기업인의 과실 또는 미필적 고의에 의한 임무위배의 경우만 적용하자고 주장하는 것이며, 명백한 충실의무 위반에 대하여까지 적용하자고 주장하는 것은 아니다. 여기서 충실의무란 이사의 자기거래, 회사기회유용, 경업 등 회사와 이사 간에 이해관계가 충돌 될 수 있는 행위를 하지 않을 의무를 말한다. 이와 같은 행위는 대부분 경영자가 배임행위로 인하여 개인적인 이득을 취한 경우이므로 민사상 손해배상은 물론 형사처벌까지 가하여진다고 해도 크게 부당하게 느껴지지는 않는다. 넷째, 이미 판례가 경영판단의 경우 배임죄를 묻지 않고 있으므로 경영판단의 원칙을 명문으로 규정할 필요가 없다는 주장도 있다. 문제는 판례가 case by case로 해결하고 있어서 그 판단의 결과를 전혀 예측할 수 없다는 것이다. 심급에 따라 유무죄의 결과가 바뀌는 경우가 너무 잦다. 무죄율이 일반 형사범죄의 경우보다 상당히 높다. 범죄가 성립하는지 알 수 없고, 판결을 받아 봐야 안다. 이와 같이 배임죄의 경우 높은 무죄율과 각 심급마다 결론이 달라지는 판단에 대하여 어느 정도의 법원의 심리의 기준을 제시한다는 면에서도 경영판단의 원칙의 명문 도입은 무의미하지는 않을 것이다. 독일 주식법에서도 경우에도 명문으로 경영판단의 원칙을 도입한 것도 같은 취지이다. 기업의 대표이사 등 회사의 임원은 회사법상의 의무를 충실히 이행하여야 하며, 회사 영업이익의 극대화와 영업손실의 극소화라는 목표를 달성하기 위하여 노력하여야 한다. 이와 같은 기업임원의 업무수행은 수익 또는 손실의 예측이 매우 어려운 불확실한 과정 속에서 최선의 판단 하에 이루어지게 된다. 그럼에도 불구하고 임원의 업무집행결과 기업에 손실을 발생케 하였을 경우에는 민사상 또는 형사상 책임을 져야 한다. 경영판단의 원칙은 경영상 판단으로 대표이사 등이 ① 이해관계 없이 독립적이며 ② 상당한 주의의무를 가지고 구체적이고 충분한 정보에 근거해 ③ 선의로 ④ 재량의 남용 없이 판단되었다고 볼 수 있으면, 결과적으로 회사에 손해를 초래했다 하더라도 책임을 묻지 않는 것이다. 미국 개정모범사업회사법(Revised Model Business Corporation Act: RMBCA) § 8.30.(General standards for directors)은 이사가 (ⅰ) 성실히, (ⅱ) 통상의 사려깊은 사람이 유사한 상황에서 기울이는 정도의 주의로, (ⅲ) 회사에 최선의 이익이 된다는 상당한 믿음으로 행한 행위에 대하여는 책임을 면한다고 규정하고 있다. 미국판례는 경영판단원칙에 따라 이사의 책임이 면제되기 위한 요건으로 (i) 이사 개인의 이익이 개입되지 않을 것, (ii) 합리적인 정보에 의한 상당한 주의를 기울인 결정일 것, (iii) 회사의 최선의 이익에 합치한다고 믿었을 것, (iv) 이사에 의한 재량권 남용이나 기타의 위법행위가 없을 것 등을 요구하고 있다. 배임행위는 경영상 판단에 의한 예기치 않은 결과로 밝혀지는 경우가 많아서 “업무상 배임”인가 아니면 “경영상 판단”인가는 검찰의 자의적 판단의 여지가 상당히 크다는 점에서, 그리고 기업경영자에게 형사벌로 의율하는 것이 과연 타당한가 하는 점에서 현재의 기업경영자들에 대한 엄격한 법집행은 재고의 여지가 있다. 더구나 단순한 경영상 판단 실패인지 위법행위에 의한 것인지를 입증하기도 쉽지 않다. 배임죄로 인하여 경영실패가 민사불법을 넘어서 형사처벌이 필요한 범죄의 하나로 인정되기 쉽다. 사업에 실패하면 감옥 간다는 인식이 만연해진다. 기업의 경영활동에 대한 과도한 형사적 개입은 자율성과 창의성이 존중되어야 할 이사의 경영활동을 위축되게 함으로써 기업은 물론이고, 국가 경제에도 상당한 불이익을 초래할 수 있으므로, 이사의 경영행위에 대하여 형사책임을 인정하는 것은 곤란한 것이다. 기업경영에 있어서 배임죄의 성립여부에 대한 판단은 더욱 신중하게 이루어져야 한다. 현재까지의 판례를 보면 업무상 배임 인정 여부가 재판부나 시류에 따라 일관성을 결여하고 있어서, 이것은 헌법상 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것은 물론 기업활동 위축으로 인한 사회적 손실도 가져온다. 합리적인 경영판단에 대하여는 형사벌로 처벌하지 않는 경영판단의 원칙을 법률에 명문화할 필요가 있다. 경영진 개인의 비도덕적 경영만이 아니라 고도의 경영판단의 잘못까지도 불법화⋅범죄화되고 있다. 이와 같은 현상을 “경영형법의 위험한 흐름”이라고 한다. 형법이 경영진의 개인적인 불법을 처벌하는 것을 넘어서 고도의 경영판단의 실패까지 통제하는 식으로 시장에 깊숙이 개입하게 되면 형법은 민주적 법치국가가 전제하는 시장체제로부터 그만큼 멀어지게 된다. 민사적으로 경영판단으로 손해배상의무가 없는 것으로 판단되면 형사처벌도 면제되어야 한다. 우선 배임죄의 구성요건(해석)이 명확하지 않다. 배임죄의 불법내용은 형법의 적용대상이 아닌 배임행위와 잘 구별되지 않는다. 형법의 구성요건은 그 불법내용의 범위와 한계가 명확해야 하는데, 배임죄에 있어서 임무위배행위는 전형적인 비정형성을 지닌 구성요건표지이다. 배임죄의 내용은 법적용자의 윤리의식 내지 정치적⋅정책적 목표에 따라 상이하게 나타날 수 있는 위험이 있다.