한국형사정책연구원-대검찰청 ´법무·법제형사법제 등 전문검사 커뮤니티´ 공동세미나

한편 제312조에서는 검찰 피의자신문조서에 대하여 제1항에서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 피고인의 진술에 의하여 ‘인정’될 것을 규정하면서 제2항에서 피고인이 진정성립을 ‘부인’하는 경우 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 ‘증명’될 수 있는 요건을 규정하고 있다. 반면, 제313조에서는 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 ‘증명’된 때에 증거로 할 수 있다고 문언 자체를 달리 규정하고 있는 점도 주목할 필요가 있다. ‘증명’은 ‘인정’과는 달리 진술자의 임의가 아닌 객관적인 입증가능성이 포함된 용어라고 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 통설, 판례와 같이 제312조의 ‘진술’과 제313조의 ‘진술’의 취지를 같이 보는 것이 오히려 더 어색할 수 있다. 입법자로서는 같은 내용을 굳이 그렇게 다른 표현을 써서 규정할 이유가 없기 때문이다. 따라서 위 소수설과 같이 ‘진술’을 ‘원진술자가 공판정에서 행하는 모든 진술 또는 진술의 전 취지’로 해석함이 타당하다고 본다. 마지막으로, 형사소송법 제313조가 ‘그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때’로 진정성립의 인정방법을 제한하고 있는 것과 관련하여 그 작성자 또는 진술자의 진술 외에 형식적 진정성립을 인정할 수 있는 객관적 사실을 입증하는 방법으로도 진정성립을 증명할 수 있도록 개정할 필요가 있다. 통설과 판례는 디지털 전문증거와 그 출력된 문서 모두 오로지 작성자(또는 원진술자)의 진술에 의하여만 그 성립의 진정함이 증명될 수 있다고 해석하고 있다. 즉 어떠한 기술적인 방법으로 작성자의 작성사실을 입증하더라도 작성자가 이를 부인하면 그 성립의 진정함이 인정되지 않아 증거능력이 없게 되는 것이다. 제313조의 입법동기가 직접심리주의 내지 공판중심주의 구현에 있다면 원칙적으로 진정성립의 인정은 진술자(특히 피고인 진술의 경우 그 피고인)의 진술에 의하되, 진술자가 이를 부인하거나 진술을 거부하는 경우 예외적으로 객관적인 방법에 의하여 진정성립이 증명되고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력을 인정하는 방안도 고려할 필요가 있다. 학설은 적용부정설과 적용긍정설로 나뉜다. 적용부정설은 디지털 증거와 관련된 법정 제출 증거물은 저장매체가 아니라 출력한 문건, 즉 서류로서, 녹음테이프를 증거로 제출하는 것과 제출 증거물에서 차이가 있고, 형사소송법 제313조 제1항 본문은, “피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것”라고 규정하여 진술을 기재한 서류는 ‘서명 또는 날인’을 요구하고 있으며, 예외적인 규정인 제311조 내지 제316조에 대한 해석은 엄격할 필요가 있으므로 녹음테이프 등의 증거능력에 대하여 제313조를 유추 적용하여 ‘진술자의 서명 또는 날인’이 없어도 증거능력을 인정하는 것은 법령 해석의 범위를 벗어나는 것이라고 주장한다. 이 견해는 결국 “디지털 증거의 진정성립 문제는 전자서명, 아이디와 패스워드의 일치 및 IP 주소의 확인 등 기술적인 방법으로 디지털 증거의 작성자를 특정할 수 있는 경우에는 예외적으로 진정성립을 인정할 수 있다는 내용의 입법적 결단을 통해 해결해야 할 문제”라고 하고 있다. 이와 같이 자필 및 서명날인에 갈음하여 형식적 진정성립을 입증할 수 있는 방법이 허용된다고 해도 진술자가 진정성립을 부인하는 진술을 하게 되면 디지털 증거는 전문법칙의 예외에 해당할 수 없게 된다. 특히 디지털 증거의 경우에는 자필 및 서명날인이 있을 수 없고, 설령 그에 갈음할 수 있는 기술적 표지를 제시한다고 해도 디지털의 특성상 위변조 및 침해는 용이하지만 그 입증(위변조 및 침해가 존재하지 않는다는)은 대단히 어렵기 때문에, 그러한 기술적 표지에 의한 진술자의 특정에 강력한 이의제기가 가능하다고 할 수 있다. 즉 자신의 디지털 기기에 다른 사람이 접속해서 작성한 것이라거나 자신의 계정이 도용당했다는 등의 이유로 자신의 진술임을 부정하는 것이 상당히 용이하다고 볼 수 있다. 따라서 피고인 등은 자신에게 불리한 디지털 증거의 진정성립요건을 굳이 인정할 필요가 없으므로 쉽게 진정성립을 부인하는 진술을 하게 되고, 이로 인해 디지털 증거의 증거능력은 배제되어질 수 밖에 없다. 이는 현행 전문증거 관련 규정의 한계에서 비롯되는 문제라고 할 수 있으므로 입법적 해결이 우선되어야 할 것이지만, 그전까지는 법원의 합리적인 해석을 통해 증거가치 있는 디지털 증거가 진술자의 진술에 의해서 무분별하게 배척되는 결과가 초래되지 않도록 해야 할 것이다. 디지털 증거는 현대의 기술 발전이 거듭될수록 그 안에 저장된 정보의 양이 기하급수적으로 증대되고 있다. 과거 메가바이트(MB) 단위로 정보를 저장하던 것에서 현재에는 수천 기가바이트(GB), 심지어는 테라바이트(TB)까지 그 저장 데이터 양이 늘어났고, 현실적으로 회사에 설치된 컴퓨터 1대에 속한 내용을 모두 인쇄한다면 수천 수만 페이지의 서적에 해당하는 양이 될 것이다. 이를 디지털증거의 대량성이라고 하는데, 디지털 증거는 그 대량성으로 인해 압수수색에 있어서는 저장매체가 있는 장소에서 그 저장매체를 들어 있는 정보를 검색하여 정보내용을 확인하는 것은 광활한 사막에서 바늘을 찾는 것 만큼이나 불가능한 경우가 대부분이다. 그리하여, 앞서 살펴 보았듯이 디지털증거의 경우 그 저장매체를 압수수색 장소에서 바로 확인하기보다는 저장매체를 압수한 후 수사기관의 사무실로 가지고 와 매체 안에 있는 정보를 확인하거나, 또는 저장매체를 가지고 가는 것이 적절하지 않는 경우 전체를 복사하거나 또는 이미징 하는 방법으로 복제한 후 그 내용을 사무실에서 확인하는 방법이 일반적이다. 디지털 증거가 증거능력을 갖기 위해서는 현행법상 다음과 같은 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 증거 수집의 절차가 적법하여야 한다. 적법절차를 따르지 않고 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되므로, 디지털 증거 수집 역시 적법하여야 한다. 이 요건과 관련하여 주로 디지털 증거의 압수수색 과정에서 디지털 증거의 대량성･무체정보성 등으로 인하여 범죄혐의와의 관련성, 압수수색의 대상 및 범위, 집행절차와 방법, 1차적 압수수색 후 피의자의 참여권 보장 등의 문제 등이 발생된다. 둘째, 디지털 증거 특유의 선결요건으로서 증거의 원본성(또는 원본과의 동일성) 및 무결성이 요구된다. 증거의 진정성은 디지털 증거뿐만 아니라 형사법상 증거에 있어서 보편적으로 당연히 요구되는 요건이나, 디지털 증거의 매체독립성, 복제용이성, 취약성 등으로 인하여 진정성을 어떻게 인정할 수 있을 지와 관련하여 특유의 요건이 문제된다. 실제로 미국 뉴욕 주에서 사용되는 컴퓨터 관련 압수수색 영장을 살펴보아도 압수 방법에 대하여는 전혀 제한하고 있지 않고, 원본 압수를 원칙으로 하고 있다. 이는 압수된 컴퓨터 데이터 원본에 대하여 디지털 포렌식을 위해서는 원본 데이터의 사본 제작을 상정하고 있기 때문이다. 다만, 실무에서는 저장 정보에 대해서 압수 후 장소를 옮겨 수색하거나, 압수 후 바로 현장에서 정보 등을 사본하는 경우 등 두 가지 방법이 모두 이용된다. 그 중 컴퓨터 하드 디스크 등의 원본을 압수한 후 현장에서 사본한 다음 원본은 피압수자에게 돌려주는 방식이 가장 많이 이루어지고 있다. 이러한 방법은 통상 컴퓨터 등 저장매체와 그 안에 저장된 정보를 구별하여 컴퓨터나 이동식 저장매체와 그 안에 저장된 정보를 구별하여 컴퓨터나 이동식 저장매체 등에 대하여는 “압수”를, 압수된 컴퓨터 등의 등의 검색을 위하여는 특정 범죄와 관련된 정보에 대한 “수색”을 허용하는 형태로 이루어지게 된다.