형사법의 신동향 통권 제50호 1 수사절차상 압수수색제도에서의 인권보장 방안오경식

영장집행과 관련된 기본적 규정으로는 헌법 제12조 제1항에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속 ·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다.”와 동법 제3항은 “체포·구속 ·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”와 동법 제16조 후문에서 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”로 규정하여 헌법상 영장주의를 기본 원칙으로 규정하고 있다. 형사소송법에서는 동법 제199조 제1항에서 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있되, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 필요한 최소한도의 범위 안에서 하여야 한다.”고 규정되어 있으며, 동법 제215조는 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사 에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있다.”고 규정하여 영장주의를 구체화하고 있으며, 형사소송법에서도 영장집행과 관련하여 다양한 규정을 두고 있으나, 적법절차의 증거확보를 위한 일반 물건 뿐만 아니라 디지털 증거의 압수 ․ 수색의 구체적 절차규정의 보충이 필요하다. 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 체포·구속 ·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 하여 영장주의를 취하고 있다. 헌법에 근거하여 형사소송법 제199조 제1항은 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있되, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다고 규정하고, 형소법 제215조에서는 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있다고 규정하고 있다. 문제는 헌법과 관련 형사소송법에 구속에 대해서는 자세히 객관적 기준을 제시하고 있으나 압수·수색 등의 경우에는 이에 관한 객관적이고도 세밀한 규정이 없다. 압수수색에 대해서는 특별한 법원의 필요성 판단을 위한 근거 규정이 없으며, 발부된 이후 영장의 제시 등에 대한 실무적 내용이 규정되어 있어, 이러한 불완전 기준만으로 인권보장의 완전한 확보가 가능할지는 의문이다. 초기 수사과정에서 압수수색 영장신청을 받은 법관은 필요성 판단을 위한 요건과 규정이 존재하고 있지 않아 전적으로 법관의 재량에 의존하고 있어 법관에 따라 일관성이 없어 인권보장과 방어권 보장에 심각한 우려가 제기되고 있다. 재판에서 공판중심주의를 중시함에 따라 압수·수색절차 또한 중요성이 크게 부각되었다. 엄격한 절차적 정당성을 확보하는 것이 향후 공판에서의 실체적 진실발견의 수단이 된다. 따라서 압수수색에서의 약간의 하자를 이유로 일률적으로 위법수집증거 배제법칙을 적용하여 증거능력을 부정하는 것은 비례성의 원칙에서 재고할 필요가 있다. 또한 인신구속을 위한 세밀한 객관적 기준에 비해 압수·수색절차의 경우 객관적이고도 세밀한 규정은 미흡하다. 압수·수색 영장신청을 받은 법관은 필요성 판단을 위한 요건과 규정이 존재하지 않아 전적으로 법관의 재량에 의존하고 있어 일관성이 없는 문제점과 이로 인한 인권보장과 방어권 보장에 심각한 우려가 제기되고 있다. 수사절차에서 압수수색의 엄격성이라는 당위성이 영장발부시에는 확보되지 못하고 발부된 이후의 절차에 대한 엄격성만 강조되고 있다. 압수수색의 필요성과 엄격성이 피의자의 인권보장과 방어권 보장에 어떠한 도움이 되는지 확실하지 않다. 재판에서 공판중심주의를 중시함에 따라 압수·수색절차 또한 중요성이 크게 부각되었다. 엄격한 절차적 정당성을 확보하는 것이 향후 공판에서의 실체적 진실발견의 수단이 된다. 따라서 과학적 증거가 보다 더 중요하게 되었다. 공판중심주의와 함께 수사과정에서 압수·수색은 오히려 더 빈번하게 이루어지고 있다. 이러한 수사 실무에서 압수·수색과 관련된 자들을 국가공권력으로부터 보호하는 법적 제도적 장치 또한 정교하게 마련되어야 하는 것이 매우 중요하다. 형사 소송법 제308조의2에서 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하여 위법수집증거 배제의 원칙을 규정하고 있다. 이 규정 자체의 적법절차를 문언 그대로 엄격하게 적용할 경우 국가공권력의 훼손과 함께 피해자의 인권보장을 확보할 수 없다는 것이 실무적 현실이 되고 있다. 형소법 제308조의2의 문언대로 위법하게 수집된 증거는 배제한다는 거의 선언적 규정만을 두고, 그 배제범위와 기준을 법관의 재량에 맡기고 있다. 또한 예외인정의 기준에 대한 구체적 내용이 없어 이를 법원의 해석에 맡기고 있으며, 이러한 취지는 위법수사를 통한 인권침해 방지를 위한 취지에서 제정 되었다고 볼 수 있다. 개정 형사소송법 제308조의2에서의 ‘적법한 절차’의 의미에 대해서 해석상 논란이 있다. 적법한 절차에 대하여 헌법 제12조 제1항 및 제3항에 규정된 ‘적법한 절차’와 동일한 의미로 해석할지, 아니면 헌법상의 의미와 형소법상의 의미 모두를 포괄하는 개념인지 명확하지 않다. 또한 경중을 불문하고 모든 위법을 배제사유로 하는 것인지, 법관에게 배제여부를 결정할 재량을 부여하는 것인지, 미국과 같은 예외 이론을 인정하고 있는 것인지에 대해서도 분명하지 않다는 문제점이 제기된다. 2007년 개정 형사소송법 제308조의 2를 신설하면서 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 명문으로 규정하였다. 이는 미국 연방대법원의 판례에 의하여 형성된 미국의 증거법칙으로 내려오고 있다. 당시 형사소송법 제308조의2의 추가 입법의 취지는 증거수집 절차의 적법성을 제고하고자 ‘위법하게’라는 문구 대신 ‘적법한 절차에 의하지 아니하고’라는 문구를 사용하고 있다. 이는 ‘헌법상의 적법절차에 의하지 않은 것’이라고 해석하여 법원의 재량에 의한 증거배제 여부 결정 가능성을 부여하자는 것이다. 본 조문은 진술증거 뿐만 아니라 비진술증거에 대해서도 적법절차에 반하여 수집된 경우 증거로 사용할 수 없음을 명문화함으로써 판례실무를 입법적으로 수정하였다는 의미를 갖는다. 수사기관의 사소한 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인 정의 증거로 사용할 수 있게 하기 위한 즉 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 함이 원칙이나, 이에 관한 내용을 입법적으로 해결하는 것이 더 바람직하다고 볼 수 있다. 즉 현재의 법 규정의 엄격성을 완화할 수 있는 법 개정이 필요하다. 인신구속의 자세한 객관적 기준에 비해 압수·수색 등의 경우 객관적이고도 세밀한 규정이 없다. 이러한 불완전 기준만으로 인권보장의 완전한 확보는 쉽지 않다. 초기 수사과정에서 압수·수색 영장신청을 받은 법관은 필요성을 판단을 위한 요건과 규정이 존재하고 있지 않아 전적으로 법관의 재량에 의존하고 있어 일관성이 없어 인권보장과 방어권 보장에 심각한 우려가 제기되고 있다.