2018년도 과학수사 국제학술대회 대검찰청 국가디지털포렌식센터 개소 10주년 기념

바야흐로 디지털 증거의 시대이다. 이제 누구나 손쉽게 핸드폰, 노트북 등에 접근하여 수많은 정보를 생성해 낼 수 있다. 따라서 사건에서 디지털 증거를 제대로 확보하는 것이 수사의 성패를 좌우할 수 있게 되었다. 수사기관 관점에서 보면 과학수사 발전, 디지털 증거의 고도화는 강력한 무기를 갖게 된 셈이 된다. 이 무기는 무오류에 가깝고 법정에서 강력한 증거력을 가진다. 그러나 이 증거를 법정에 현출하기까지 기술적, 법적 어려움이 많다. 클라우드 컴퓨팅과 같이 ISP의 협조가 있어야만 증거 추출이 가능할 경우는 제3자의 협조의무 등 또 다른 법적 문제점이 제기된다. 이에 각 국가는 디지털 증거에 대한 법적, 제도적 정비를 하고 있다. 우리 나라 법률은 IT 강국이라는 우리 나라 위상과 달리 디지털 증거에 대한 깊이 있는 이해가 아직도 많이 부족하여 법률의 흠결이 많고, 법원은 성문법 국가에서 법률의 흠결을 대신한 판레법을 형성하는 판단을 쏟아내고 있다. 실체적 진실주의, 적정절차의 원리 내지 적법절차의 원칙, 신속한 재판의 원칙은, 형사소송의 지도이념입니다. 이들은 서로 긴장 속에서 대립하고 견제하는 관계이며, 균형점을 찾는 것은 법학의 오랜 과제입니다. 실체적 진실주의와 적정절차의 원리 사이의 조화로운 균형은 우리 모두의 숙제입니다. 마치 실제 진실 발견은 수사기관의 목표이고, 법원은 적정절차에 주력한다는 이분법적 사고방식은, 근거 없는 편견이나 위법ㆍ부당한 판단을 초래할 위험이 있습니다. 수사기관은 적정절차를 언제나 유념하고 엄정하게 준수할 필요가 있습니다. 법원은 적정절차의 지나친 강조가 자칫하여 진실의 은폐, 형사 사법의 무능, 사법 정의 실종을 초래하는 것은 아닌지를 간절하게 되돌아보아야 합니다. 발표자께서 내셨던 논문을 보니, 클라우드 컴퓨팅 환경에서 디지털 증거를 획득하는 것이 얼마나 어려운지에 대한 실증적인 연구가 필요하다고 지적하셨는데, 무척 공감이 가는 말씀입니다. 마침 저의 디지털포렌식 석사 논문은, 선별압수의 실효성을 방해하는 실패 요인들, 그 중에서도 특히 키워드 검색 기능의 기술적, 규범적 한계들을 여러 가지로 규명하고 있습니다. 우리 헌법 제12조 제1항은 ‘누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색을 받지 아니하며’, 제3항에서는 ‘체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라서 영장을 제시해야 한다.’고 규정하고 있다. 그러므로 증거수집은 법률의 규정에 근거하여 이루어져야 하며 적법 절차에 의하지 않고 수집된 증거들은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 배제된다. 그러나 현행 형사소송법을 비롯하여 증거수집과 관련된 법률들은 현실 공간을 전제로 하여 형사절차들이 규정되어 있어서 사이버 공간에서의 증거수집에는 일정한 한계가 존재한다. 사이버 공간에서의 증거유형을 존재 형태에 따라 구분해 보면 사용자 정보, 통신사용정보, 서버에 저장된 증거, 정보통신망을 통해 전송중인 증거로 구분할 수 있다. 각각의 존재형태에 따라 증거를 수집하는 방법에는 커다란 차이가 있으며, 법적인 수단이 달라진다. 예컨대 서버 등에 저장된 증거의 경우에는 형사소송법상 압수ㆍ수색을 통해 수집할 수 있지만, 정보통신망을 통해 전송중인 증거의 경우에는 통신비밀보호법이 적용된다. 잊을만하면 발생하는 사이버 테러 사태는 IT강국의 명성이 무색할 정도로 형편없는 우리의 사이버보안수준과 총체적 문제점을 드러내고 있다. 정보보호 환경뿐만 아니라 법률적 환경도 국제표준에 미치지 못하고 있는 것이 현실이다. 우리의 형사소송법은 사이버 공간의 특성을 전혀 고려하고 있지 않은 체 물리적 공간을 기반으로 하는 체계를 그대로 유지하고 있다. 그러나 사이버 공간은 기존의 물리적 공간과는 다른 특성을 가지고 있으므로 증거의 수집과 보존, 증거능력, 증거조사 등 증거법상의 여러 절차에서 기존의 증거와는 다르게 취급되어야 한다. 물리적 공간에 존재하는 증거는 육안으로 식별이 가능하므로, 범죄와 관련성 있는 증거만을 압수 수색할 수 있다. 그러나 사이버 공간에 저장된 증거는 사람의 육안으로는 식별이 불가능할 뿐만 아니라 증거가 대형 서버시스템에 범행과 무관한 수많은 데이터와 함께 저장되어 있는 경우에는 어느 범위까지 압수수색이 가능한지 문제된다. 또한 수사기관으로서도 복잡한 운영시스템을 모두 수색하여 사건관련 데이터를 압수한 다는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 제3자의 프라이버시권을 보호하고, 수사의 효율성도 높일 수 있는 새로운 수사기법이 필요하다. 이에 대한 대안이 사이버 포렌식이다. 형사소송법 제114조는 일반영장을 금지하고 있으며 영장에 따라 압수할 물건, 수색할 장소 등을 특정하도록 하고 있다. 그러나 대형 서버시스템은 수많은 사람들의 정보가 함께 저장되어 있어서 현장에서 특정의 정보를 찾아내기가 쉽지 않다. 따라서 대형 서버시스템과 같은 대용량 장치에 저장된 경우에는 범죄와 관련성 있는 정보만을 특정하여 압수ㆍ수색영장을 청구한다는 것은 사실상 불가능하다. 장소의 특정도 마찬가지이다. 디지털 정보는 네트워크를 통해 원격지에 있는 대형 서버시스템에 자료를 전송하여 저장할 수 있기 때문에 사실상 장소적인 개념을 초월하고 있다. 따라서 유체물을 기준으로 하는 장소적인 의미를 그대로 적용하는 것은 시대에 맞지 않다. 정보통신사회라는 시대적 상황을 감안하여 압수ㆍ수색영장에 공간을 특정하도록 요구하는 것은 장소를 특정 하는 물리적 개념에서 논리적 공간을 특정 하는 개념으로 변화해야 한다. 실제로 물리적으로 상당한 거리에 있는 곳에서 운영되는 시스템이라 할지라도 논리적으로는 현지에 있는 시스템을 이용하는 것과 다름없이 사용하는 것이 현실이기 때문이다. 사이버 공간에 저장되는 정보는 물리적 공간을 초월하여 존재한다. 특정장소와 시스템을 대상으로 압수ㆍ수색 영장이 발부되었다 할지라도 영장에 기재된 컴퓨터와 네트워크로 연결된 원격지 서버시스템 등을 일체로 하여 영장을 집행할 수 있는지 문제된다. 네트워크가 일반화된 현대사회에서는 디지털 증거가 어디에 존재하는가 하는 물리적 공간은 큰 의미가 없다. 종래와 같은 개별영장을 통하여 저장매체 자체를 압수ㆍ수색해야 한다면 증거수집의 목적을 달성할수 없는 상황도 발생한다. 따라서 네트워크로 연결된 컴퓨터를 수사의 객체로 할 때에는 이와 일체적으로 사용되는 시스템 및 기록매체 등은 하나의 객체로 해석해야 한다. 즉, 비록 물리적으로는 압수ㆍ수색해야 할 컴퓨터와는 장소적으로 다른 곳에 위치해 있더라도, 네트워크로 연결되어 일체적으로 사용된다는 “개연성”이 인정된다면, 원격지에 있는 서버시스템 등에 대해서도 압수ㆍ수색을 긍정해야 한다. 수사관의 입장에서 보면 어디에 범죄와 관련된 정보들이 들어 있는지 알 수 없기 때문에 증거를 찾기 위해서는 대형 서버시스템 전체를 압수하거나 수색해야 하는 불가피한 상황이 발생한다. 하지만 수사관이 시스템 전체를 압수하거나 수색하는 경우에는 인터넷 서비스 제공자의 영업은 마비될 것이고, 이에 따른 재산적 손해뿐만 아니라 사건과 관련이 없는 제3자의 권리도 침해되는 문제가 발생할 수 있다. 그렇다고 하여 수사기관에게 범죄와 관련된 데이터만을 선별하여 압수ㆍ수색할 것을 요구하기에는 현실적으로 불가능하다. 따라서 대형 서버와 같이 다수가 이용하는 시스템의 경우에는 시스템 관리자에게 압수ㆍ수색하여야 하는 데이터 목록을 제시하여, 사건 관련 데이터를 검색하여 복사하게 한 후 수사기관에게 제출하도록 하는 방안이 모색되어야 한다. 즉, 기록명령 후 압수제도를 입법화 하는 것이 네트워크 관리자의 영업권과 제3자의 프라이버시권을 보호하기 위하여 더 효율적이다.