형사법의 신동향 통권 제50호 1 수사절차상 압수수색제도에서의 인권보장 방안오경식

문제는 영장집행과정에서 다른 사건의 증거물을 발견한 경우인데 이때는 당 해 영장 이외의 다른 방법으로 증거물을 확보할 수밖에 없게 된다. 먼저 실무적으로 강제력이 행사되었는지에 대해 다툼의 여지를 남길 수도 있지만 가장 많이 이루어지면서도 간편한 방법으로는 임의제출로 대상 물건을 받을 수 있다. 실무에서는 현장에 감시자를 두고 새로운 영장을 발부받아 압수하는 경우도 있다. 그 외에도 발견된 물건이 금제품인 경우 그 소지인을 현행범으로 체포하고 체포에 수반된 압수를 행하는 경우와 금제품이 아니라도 범죄혐의가 있어 긴급체포의 요건이 구비된 경우에는 그에 따른 무영장 압수가 가능하다. 그러나 피의자가 현장에 없는 경우 즉 체포할 수 없는 경우 문제가 된다. 정당하게 착수한 압수·수색 과정에서 다른 사건(별건)의 증거가 발견된 경우 별죄 증거의 압수·수색이 허용되는가이다. 미국에서는 수사기관이 적법하게 소재하는 장소에서 자연적으로 시야에 들어온 증거물에 대한 압수를 적법한 것으로 인정하는 이른바 plain view의 이론에 따라 적법한 압수·수색으로 인정한 판례가 있다. 형사소송법은 야간 시간대의 사생활의 평온을 보호하기 위하여 ‘일출 전, 일몰 후에는 압수수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장집행을 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다’고 규정하고 있다. 따라서 사생활 평온을 위한 것인 이상, 공무소인 건조물 내에 들어가서 행하는 집행에 관해서는 시간의 제한이 없다고 보아야 하며, 또 사인의 건조물이라도 야간의 사생활의 평온을 고려할 필요가 없다고 인정되는 장소는 이러한 제한을 받지 않는다고 해석된다. 그렇기 때문에 형사소송법은 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정되는 장소(제1호), 또는 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소로서 공개한 시간 내의 경우(제2호)에는 일출 전 일몰 후의 제한을 받지 아니하고 압수수색영장을 집행할 수 있다고 규정하고 있다(형소법 제219조, 제126조). 따라서 공개한 시간 내에 한하여 제2호가 적용되므로 공개시간 외인 경우에는 원칙적으로 전조인 동법 제125조가 적용된다. 그러나 공개시간 내에 영장 집행에 착수한 때에는 공개시간 후에도 영장집행의 계속이 허용된다. 일몰 전에 착수하였으나 미처 종료하지 못한 채 일몰시간이 도래한 경우 형 소법 제125조는 “일출 전, 일몰 후에는 ...들어가지 못한다”라고 규정하고 있는 데, 과연 야간집행의 기재가 없는 영장으로 일몰 전에 압수에 착수하였으나 미처 종료하지 못한 채 일몰시간이 도래한 경우가 문제된다. 이에 대하여 영장의 집행이 일몰 전에 시작되었으나 일몰 후까지 이어진 경우 영장의 집행은 ‘집행 시’ 를 기준으로 해야 하고, 형소법 제125조가 ‘들어가지 못한다’고 규정한 점, 그리고 주간에 적법하게 집행에 착수한 압수수색이 길지 않은 시간 내에 종료 될 수 있음에도 불구하고 야간임을 이유로 중지할 경우 수사기관은 압수수색 중지시에 계속 집행을 위하여 간수자를 두는 등 필요한 조치를 취할 것인데 이는 오히려 프라이버시 침해의 장기화로 이어져 피압수자의 불편만 가중할 뿐 이라는 점을 근거로 한 긍정설이 있으며, 또한 형소법 제125조의 문언대로 해석할 여지도 있을 수 있다. 생각건대 형사소송법 제125조에서 들어가지 못한다고 규정하여 야간에 영장집행을 개시하는 것을 제한하고 있다는 점과 일몰 전에 영장집행이 개시 되어 진행 중인 이상 집행의 필요성이라는 공익이 시민의 야간사생활의 보호 필요성보다 상대적으로 크기 때문에 일단 일몰 전에 착수하였으나 미처 종료 하지 못한 경우에는 계속 진행할 수 있다고 해석함이 타당하다. 이와 관련하여 일본 형사소송법 제116조 제2항은 ‘일몰 전에 압수장 또는 수색장의 집행에 착수한 때에는 일몰 후에도 그 처분을 계속할 수 있다’라는 명문의 규정을 두어 이를 명확히 하고 있다. 독일은 일단 수색이 착수하였으나 야간에 접어들었다는 이유로 수색을 중단한다면 항상 증거인멸의 급박한 위험이 따를 수 있으므로, 주간에 집행에 착수하였을 경우에는 예외(현행범 추적, 긴급을 요하는 경우 또는 탈출한 죄수를 다시 체포하기 위한 경우에만 주거, 상업공간, 위요지에 대한 야간수색을 허용한다)에 해당하지 않더라도 야간 시간대의 계속집행이 허용되는 것으로 해석되고 있다. 미국의 경우는 주마다 규정형태를 달리하고 있으나, 주간 압수수색만을 합리적인 것으로 보는 입장이 다수이지만 판례를 통하여 주간에 착수하였다면 야간에도 계속집행 할 수 있다. 형사소송법 제216조에 의한 처분으로서 수사기관의 긴급 압수수색의 경우 에도 야간제한규정이 적용되지 않는다. 한편 압수영장의 집행을 중지한 경우에 필요하면 집행종료 때까지 해당 장소를 폐쇄하거나 간수자를 둘 수 있다. 주로 영장의 집행에 장시간이 소요되는 경우 또는 집행의 계속이 부적당하게 하는 사유가 발생한 경우에 영장의 집행을 중지하였다가 재개할 수 있다. 집행을 중지한 경우에도 ‘집행 중’에 해당하므로 출입금지 등의 처분이 허용될 수 있으며, 집행의 재개를 위하여 별도의 영장을 요하지는 않는다. 그러나 영장의 집행을 일단 종료한 후 영장집행의 목적을 달성하지 못한 경우에도 동일한 장소에서 다시 압수수색을 위해서는 별개의 영장이 있어야 한다. 그리고 여기서 일몰 일출의 표준에 대하여 절차의 확실성이라는 견지에서 曆을 표준으로 하여야 한다는 방안과 사생활의 평온을 보호한다는 본조의 취지에 비추어 실제의 사실을 표준으로 해야 한다는 방안이 논의되었으나, 曆을 표준으로 한다고 하여 사생활 평온 보호라는 취지와 모순되지도 않을 뿐만 아니라, 판단의 확실성을 기할 수 있다는 점에서 보면 전자가 타당하다. 형사소송법 제129조와 동법 제219조에서 수색 후 압수한 경우에는 압수목 록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 그리고 기타 이에 준하는 자에게 교부 하여야 한다. 여기서 압수시 압수목록을 교부하도록 한 것은 압수물의 존부·형상변경 등을 둘러싸고 벌어질 수 있는 여러 논란을 사전에 차단하고, 피압수자가 압수목록에 의해 압수조서의 기재누락을 알 수 있어 이를 토대로 압수 자체의 효력을 다투거나 집행처분의 취소를 구하는 준항고 및 압수물에 대한 환부·가환부청구권 등 각종 권리행사를 보장하기 위한 목적이다. 따라서 압수목록에는 압수한 물건의 명칭, 품종, 수량, 종류 등을 기재하여야 함은 물론, 압수경위 및 압수물의 내역을 알 수 있도록 정확하게 기재되어야 하고, 압수 즉시 또는 압수 이후 신속하게 교부되어야 한다. 이러한 압수목록의 교부는 압수 자체의 요건은 아니므로 압수목록을 교부하지 아니한 경우에도 압수의 효력이나 압수물의 증거능력에는 영향이 없다. 형사소송법 제128조와 동법 제210조에서 수색 후 증거물 또는 몰수할 물건 이 없는 경우에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 한다고 규정하고 있다. 동법 규칙 제62조에서는 수색증명서는 영장집행자가 작성 교부하여야 하며, 그 교부사실을 압수수색조서에 기재하여야 한다. 우선 이러한 규정의 입법취지에 대해서는, 수색의 집행종료의 명확성과 수색을 당한 자의 재압수에 대한 불안 정한 상태 해소와 동일한 영장에 의한 이중 수색을 방지하려는 효과가 있다고 본다. 현행법에서는 수색을 당한 자의 청구 유무와 관계없이 수색증명서를 교부하여야 하도록 규정하고 있다. 일본 형소법 제119조에는 수색을 하였으나 증거물 또는 몰수할 물건을 발견하지 못한 경우 수색을 받은 자의 청구가 있을 경우에 한하여 증명서를 교부하도록 규정하고 있으며, 독일 형사소송법 제107조 에서도 수색대상이 된 자에게는 그의 요구에 따라 수색의 근거를 수색의 종료 후 서면으로 통지해야 한다고 한다. 따라서 무조건적 교부의무를 부과하는 것은 실효성에 비하여 불필요한 행정적 부담만을 가중시키므로 당사자의 청구가 있을 경우에만 증명서를 교부하는 것이 타당하다.