2017 심판편람

심판장은 직원으로 하여금 당사자, 대리인 및 증인의 출석여부와 그 인적사항을 확인하게 한다. 심판장은 증인으로부터 주민등록증 등 신분증을 제시받거나 그 밖의 적당한 방법으로 증인임이 틀림없음을 확인하여야 하므로(민소칙§88) 출석한 증인이 지참한 증인출석요구서를 원본과 대조한 후 증인의 성명, 연령, 직업 및 주소를 신문한다. 출석한 증인이 증인출석요구서를 지참하고 있지 않을 때에는 신분증명 등의 제시를 요청한다. 위 사항등이 증인신문 신청서에 기재된 것과 상이할 때에는 즉시 증인 혹은 당사자에 대하여 석명을 구한다. 특히 주소의 경우 상이한 경우가 많이 있으므로 주의가 요망된다. 그 결과, 신문할 증인이라는 것이 인정된 때에는 당사자에 대하여 증인신문 신청서의 보정을 명하거나 직원에 대하여 석명의 내용을 조서에 기재하도록 지시를 하는 등, 필요한 조치를 강구한 후, 심리를 진행한다. 증인신문을 하기로 결정하면, 증인출석요구서를 작성하여 증인에게 발송한다. 증인출석요구서에 기재할 내용은 일시, 장소, 신문사항요지이다. 기일이 변경, 취소되는 경우 통지한다. 증인출석요구서는 증인이 출석할 날보다 2일 전에 송달되어야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(심판사무취급규정§52). 증인신문은 구술심리와 함께 진행하는 것이 일반적이므로 증인신문기일은 구술심리기일과 같다. 기일이 정해지면 구술심리기일지정통지서(구술심리를 하지 않을 때에는 증거조사기일통지)에 증인신문에 대한 내용을 기재하여 양 당사자에게 송달한다. 상기의 서류가 송달불능한 경우에는 다음과 같이 조치한다. 구술심리기일지정통지서가 송달불능할 때는 공시송달한다. 증인출석요구서가 송달불능한 경우는 그 서류를 기록에 편철한다. 상기의 서류가 송달되면 이를 기록에 편철하고 곧 심판장(주심)에게 회부한다. 심판장은 증인신문을 신청한 당사자가 제출한 심판사건 신청서(증인신문사항 첨부)의 부본을 증인신문기일 전에 상대방 당사자에게 송달하여야 한다(심판사무취급규정§51②). 증인신문사항을 상대방에게 교부하는 것은 증인신문기일 전에만 하면 족하나, 반대신문의 준비를 충분히 할 수 있도록 증인신문사항이 제출된 직후에 교부하는 것이 바람직하다. 그 방법으로 상대방에게 기일통지서 등 다른 서류를 송달할 기회가 있을 때 이를 동봉하여 송달할 수 있다. 증인신문의 시작 직전에 변경된 신문사항을 제출하거나 추가신문 사항을 제출할 경우에는 종전 신문사항의 범위를 크게 벗어나지 아니하면 신문을 허용할 것이나, 그렇지 아니한 때에는 증인과 상대방 당사자의 의견을 물어 신문여부를 결정하여야 한다. 위의 보정(보충)명령에 응하지 아니하였을 경우에는 합의체 판단으로서 증거조사신청의 채택을 유보하거나 채택한다 하더라도 그 절차를 진행하지 않고 또다시 적당한 지시를 하는 것이 바람직하다. 청구취지를 진술한 후 당사자는 본격적으로 청구취지를 뒷받침하는 공격과 방어를 하게 된다. 공격방어방법이라 함은 신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 일체의 심판자료를 말한다. 청구인이 제출하는 자료를 공격방법이라 하고, 피청구인이 제출하는 자료를 방어방법이라 하는데, 이를 합하여 공격방어방법이라 부른다. 공격방어방법은 당사자의 주장, 부인(否認) 및 증거신청이 주된 것이다. 증거신청은 다툼이 있는 사실에 대하여 필요한데, 상대방이 부인하는 사실에 대해 심판관으로 하여금 자신의 주장이 진실이라는 확신을 얻게 하기 위한 행위이다. 증거신청은 심판부에 의한 증거조사가 개시되기 전까지는 임의로 철회할 수 있다. 증거신청에 대해 상대방은 부적법, 불필요, 증거능력의 흠결 등을 이유로 하여 각하를 구하거나 증거력이 없으므로 증거조사 결과를 채택하지 말아달라는 항변을 할 수 있다. 석명권은 변론의 지휘의 일종이므로 재판장이 행사하는 것이 원칙이나(민소§136①) 합의부원인 판사도 재판장에게 알리고 석명권(釋明權)을 행사할 수 있다(동조 2항). 또한 소송의 심리에 참여하는 기술심리관은 재판장의 허가를 얻어 기술적인 사항에 관하여 소송관계인에게 질문할 수 있다(법조§54의2②). 재판장 또는 합의부원은 당사자에게 사실상 및 법률상의 사항에 대하여 질문을 할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다(민소§136①). 당사자는 재판장에게 상대방에 대하여 필요한 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있는데(민소§136③), 이를 구문권(求問權)이라 부른다. 그러나 재판장이 이 설명요구에 대하여 항상 응할 의무가 있는 것은 아니고 석명(釋明)을 위하여 설명할 필요가 있는 사항이라고 인정하는 경우에 한하여 설명을 하면 된다. 재판장은 당사자에게 석명할 사항을 지시하고 변론기일 전에 준비할 것을 명할 수 있다(민소§137). 이 석명준비명령은 어느 변론기일에 구술로 다음 변론기일까지 어느 사항에 대한 석명을 준비하도록 명함으로써 행하는 것이 대부분이다. 당사자의 주장 이외에 심판장은 직권으로 당사자 및 증인에 대해 심문할 수 있다. 심판장이 심문하는 사항의 예는 다음과 같다. ① 당사자가 권리범위확인심판에서 특허발명의 공지주장을 하지 않는 경우, 확인대상발명의 공지공용․자유실시기술 주장을 하지 않은 경우 이에 대해 당사자에게 심문할 수 있다. ② 적극적 권리범위확인심판사건에서 확인대상발명의 실시여부가 불분명하고 증거자료가 불충분한 경우 청구인에게 확인하고 상대방의 반론을 들어 실시여부를 석명할 필요가 있다. ③ 증인에 대한 확인서가 제출된 경우 사문서라 할지라도 그 성립의 진정성 및 증거력이 있는지 여부에 대해 양 당사자에게 의견을 진술할 것을 명할 필요가 있다. ④ 발명의 기술내용이 복잡하거나 배경기술․이론 등이 복잡하여 이해하기 어려운 경우 이에 대해 당사자를 심문할 수 있다. ⑤ 당사자의 주장이 불명확하거나 제출된 증거의 입증취지가 명확하지 않은 경우에 심판장은 직권으로 당사자 및 증인에게 심문할 수 있다. ⑥ 당사자가 필요하지 않은 주장을 하거나, 상호 모순되는 주장을 하는 경우 주장의 취하를 권고할 수 있다. 심판장 또는 합의체가 당사자 등에 대하여 심판계속의 발생 및 그 내용, 심판절차의 진행 및 그 내용․결정사항 또는 심판장이나 합의체의 견해 등을 단순히 알리든가 또는 당사자 등의 의견을 진술할 수 있는 기회를 주기 위하여 알려주는 것을 목적으로 하는 것이다. 단순히 알려줄 때에는 통지만을 하고, 당사자 등의 의견을 요구하지 않는다. 한편 당사자 등에게 의견을 진술할 기회를 주기 위하여 통지하는 때에는 기간을 정하고, 예컨대 『이것에 대하여 의견이 있으면』이라고 하는 것처럼 소극적인 의미에서의 회답을 요구 하도록 한다. 통지의 예는 다음과 같다.『무효심판청구통지, 서면심리통지, 구술심리․ 증거조사 기일통지, 병합심리통지, 거절이유통지, 결정사건심판관계제통지(변경출원․분할 등의 출원일의 소급을 인정하지 아니하는 경우의 통지 등), 직권에 의한 증거조사․증거보전의 결과통지, 부본의 송부, 수계통지, 절차속행통지, 심리 종결통지, 심리재개통지』