직접적 뇌 간섭과 마음에 대한 범죄

그런데 최근 외국의 관련 연구 중에는 신경과학, 특히 뇌영상(Brain scan, brain imaging, neuroimaging) 기술의 발달을 계기로 지금까지 관심의 저편에 방치되었던 인간의 ‘마음･정신에 대한 범죄’(Crime against mind)를 현행 법제에 도입해야한다는 주장이 독일 함부르크 대학의 부블리츠(Christoph Bublitz) 박사와 메르켈(Reinhard Merkel) 교수에 의해 주장되고 있는 흥미로운 사실이 발견된다. 사실 지금까지 직접 혹은 간접적인 뇌 간섭이 정신 혹은 마음에 대한 범죄가 될 수 있을 것인가의 문제는 국내･국외를 막론하고 학문적 논의의 대상이 되지 못했다고 할 수 있다. 그런 점에서 아래에서는 마음과 정신에 대한 공격(위태화･침해)이라는 것도 기존의 신체(몸) 중심의 형법규범 체계 내에서 가벌적 행위로 이미 적절히 포섭될 수 있는 것일 뿐 새로운 것이라고 할 수 없는 것인지, 아니면 지금까지 우리의 관심에서 밀려나 있었으나 이제 적절한 보호를 위해 새로운 규범 도입이 필요하며 또한 가능한 것인지, 혹은 범죄화라는 형사법적 접근과는 다른 방법으로 적절히 대응하는 정도의 해법을 찾아야 하는지 등을 개괄적으로 접근해 보고자 한다. 무엇보다 본질적인 문제로 대한민국 헌법은 유럽연합의 ‘기본적 권리에 관한 헌장’(Charter of Fundamental Rights of The European Union) 제3조와 같이 신체의 완전성과 같은 ‘정신의 완전(온전･무결)성’(mental integrity)에 관한 조항을 두고 있지 않기 때문에 헌법 개정 없이도 마음에 관한 범죄의 신설이 가능한 것인지에 대한 검토가 필요하다. 하지만 여기서는 잠정적으로 ‘인간 존재의 근본적 전제’라고 할 수 있는 ‘정신과 마음의 자유와 독립’이라는 것은 헌법적 근본정신에서 충분히 도출될 수 있고, 행복추구권이나 사생활의 자유(privacy)에 관한 헌법규정은 정신적 온전성, 정신적 자기결정권에 대한 근거조항으로 충분히 기능할 수 있다는 일상의 이해를 전제하기로 한다. 이러한 이해가 특별할 것도 없는 이유는 비교적 최근인 2012년 도입된 ‘기본적 권리에 관한 헌장’ 제3조가 없던 시절에도 유럽인권재판소는 ‘유럽연합인권보호협약’(European Convention on Human Rights) 제8조의 프라이버시권과 가족 삶의 보호라는 규정을 정신적 온전성의 근거조항으로 이해하고 있었기 때문이다. 성적 자기 결정권, 정보적 자기 결정권, 삶과 죽음에 대한 자기 결정권 등 현대사회의 법학은 ‘자기결정권’의 호황으로 요약할 수 있는데, 그렇다면 이른바 ‘정신적 자기결정권’(right to metal self-determination)의 침해는, 만약 그것이 객관적으로 입증가능하고 밝혀 질 수 있다면, 어느 정도까지 어떻게 보호되어야 할 것인가, 소비를 조장하고, 도박 욕구를 불러일으키고, 광고의 꼬드김에 저항하지 못하고 가산을 탕진하는 것을 본인의 책임이라고 할 것인지, 고도의 계산된 마음에 대한 침해이자 범죄라고 할 것인지가 문제인데, 고도로 발달한 자본주의의 시장경제를 생각한다면 이를 범죄로 정의한다는 것은 어쩌면 누구도 돌아보지 않을 공명으로 사라져버릴 무용한 일 일수도 있을 것이다. 하지만 그렇다고 아무런 대책 없이 마음에 대한 공격을 당한 개인 그 혼자의 책임으로 치부함으로써 족할 것인가도 고민해 보아야 한다. 생각건대 적어도 일정 한계를 넘어서는 마음에 대한 중대한 침해를 유형화하여 구체적인 범죄화의 가능성을 검토해야할 필요성은 충분한 것으로 보인다. 여기서 간섭(intervention)이란 수신자(피해자)의 동의를 받지 않은 간섭을 말하며, 한 사람이 다른 사람에게 정신적 영향(효력)을 미치는 자극(stimuli)을 보내는 것을 말한다. 물론 이러한 자극, 혹은 간섭은 우선 수신자가 동의하지 않은 것을 전제하지만, 그렇다고 하여 모든 동의하지 않는 자극이 금지되는 것은 아니라고 본다. 만약 그러한 제한을 설정하지 않는다면 우리가 다른 사람과 대화하는 일 조차 금지될 수밖에 없다는 이유 때문이다. 우리는 자극이 없는, 자극･간섭으로부터 자유로운 세상을 희구하고 있는 것인지도 모르지만 그런 세상은 상상하기 어려울 것이다. 그렇다고 해서 타인이 희망하지 않는 정신적 침해를 무제한적으로 허용하는 것도 문제가 있다. 결국은 허용되는 간섭과 허용되지 않는 간섭을 구별하는 과제가 남는데, 그 기준은 결국 ‘정신적 자기결정권’(mental self-determination)에서 찾을 수밖에 없다는 것이다. 간접적 혹은 외부적인 간섭은 오감, 즉 감각을 통해 인식되는 자극들이고, 일련의 (수신자의) 심리적 기재에 의해 처리됨으로써 사람의 마음에 스며드는 것이고, 의식하는 의사소통은 모두 이러한 유형이라고 할 수 있다. 이에 비해 직접적 혹은 내적 간섭들은 감각적 인지와는 다른 경로에 의해 뇌에 도달하는 자극들을 말한다. 직접적 뇌 간섭은 기본적으로 자연의 법칙에 따르는 전기-화학적(electrochemical) 또는 물리적 반작용(physical reaction)으로 이해될 수 있는, 즉 물리적인 법칙이 작용하는 유형이라면, 간접적 간섭은 심리적 법칙(혹은 역학관계)을 함유하고 있고, 무엇이 인지되었는가에 관련되어있다는 것, 달리 말해 이미지 혹은 메시지의 의미론적 내용에 관계되어있고, 인식자의 심리학적 구조와 맞물리게 한다는 것이 양자의 가장 큰 차이점이다. 제안된 입법안은 크게 직접적 뇌 간섭(direct brain/mind Intervention)과 간접적 뇌 간섭(indirect brain/mind Intervention)으로 양자를 나누고, 전자는 뇌에 직접적으로 작용하는 의도적 자극을, 후자는 뇌에 간접적으로 작용하는 의도적 자극이지만 행위자의 표현의 자유 등 정당한 권리행사로 허용되는 경우를 제외한 것들을 적용대상으로 하고 있다. 즉 제1항에서는 피해자의 마음을 약물, 수술, 신경자극술, 유전공학, 전기･자기, 생리학, 그리고 화학적 수단을 사용하여 간섭함으로써 그의 정신적 통제능력을 무력화시키고, 이를 통해 결국은 피해자에게 심각한 정신적 부작용을 초래하는 경우를 대상으로 하고 있고, 제2항은 이외의 수단을 사용하는 것으로 사실상 행위자의 표현의 자유 등을 제한할 수 있기 때문에 이러한 정당한 권리행사에 해당하지 않는 경우만을 처벌의 대상으로 하자는 것이다. 입법제안의 주요 내용을 요약적으로 살펴보기로 한다. 우선 사람들은 그들이 감지･인지한 감각적인 기질(sensual substrate)의 간섭을 대부분 통제할 수 있고, 더구나 의식(conscious awareness)의 수준에 도달한 경우에는 특히 더 그렇다고 한다. 하지만 만약 자극이 잠재의식적으로(subconsciously) 처리되는 경우{subliminal stimuli; 부지불식간에 영향을 미치는 자극, (의)식하자극}에는 이러한 통제력이 감소된다는 것이 관련 분과학의 인식이라고 한다. 그럼에도 여전히 직접적 뇌 간섭보다는 언급한 간접적 간섭에 대해 우리 인간들은 보다 더 많은 통제력을 가진다는 것이다. 달리 말해 우리 내부의 처리과정을 거친다는 것이다. 예를 들어 통합･포괄적 작업공간이론(Global workspace theory)에 따르면 우리가 인식 혹은 의식하는 자극에 대한 통제력이 무의식･잠재의식에서 작용하는 자극에 대한 처리･통제력보다는 더 강하다는 것이다. 그런데 직접적 간섭이라는 것은 이들과는 질적으로 다른데, 언급한 수신자의 (꼭 합리적인 것은 아니라도) 심리적인 처리 자체를 전적으로 우회해버린다는 것이다.