배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

프랑스에서는 회사 재산을 남용하는 행위에 대하여는 프랑스 형법전 제314-1조의 배임죄(L’abuse de confiance)에 관한 규정이 적용되어, 타인의 사무를 합법적으로 위임받은 자가 악의로(la mauvaise foi) 위임자의 신뢰에 반하는 행위를 하여 손해를 끼친 경우 징역 3년 이하의 징역 또는 375,000 유로 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 이 규정은 ‘위임을 받은 자’의 ‘신뢰위반행위’에 대하여 적용되므로 겉보기에는 독일의 배임죄와 큰 차이가 없는 것으로 보이나, 필자가 프랑스어를 하지 못하기 때문에 프랑스법상의 배임죄에 대한 연구는 생략한다. 그런데 1935. 8. 8. 법률명령 (décret-loi)에 따라 ‘회사재산남용죄’(délit de l’abus de biens sociaux) 규정이 특별법으로 제정되고, 1966.7.24. 법률(상사회사법)에 유한회사에 관한 제425조 제4호(현행 제L241-3조 제4호)와 주식회사에 관한 제437조 제3호(현행 제L242-06조 제3호)의 벌칙으로 수용되었다. 이러한 방향으로 상법이 개정되면 형법상의 배임죄, 업무상 배임죄 및 특경법상의 배임횡령죄에 관하여도 같은 원리가 적용되어 배임죄의 성립이 부정될 것이다. 형법상 배임죄와 업무상배임죄 및 상법상 특별배임죄는 동일한 법원리에 따라 구성된 조문이기 때문에 경영인에게 배임죄나 업무상 배임죄의 처벌을 하더라도 상법상의 특별배임죄의 규정을 원용하지 않을 수 없을 것이기 때문이다. 이렇게 구성하면 형법의 배임죄와 업무상 배임죄에 관한 규정을 손대지 않고도 현재 사회적으로 논의가 되고 있는 기업인에 대한 배임죄 적용에 있어 상당부분 합리화될 수 있을 것으로 본다. 상법에 경영판단의 원칙을 명문으로 도입하는 것은 이미 독일 주식법이 그렇게 하고 있으므로, 이를 모델로 하면 좋을 것으로 본다. 구체적인 방법으로는 상법 제382조 제2항에 제2문을 신설하는 것이다. 특히 위 (2)에서 “경영판단의 원칙이 적용되는 경우에는 상법상 특별배임죄(상법 제622조)의 성립을 부정하는 방향”으로 입법하는 것과 관련하여서는 상법 제622조에 “경영상의 판단으로 판단되는 경우에는 벌하지 아니한다.”는 단서 규정을 두는 것이다. 경영판단행위 자체가 있으면 무조건 면책하자고 하는 것은 아니다. 경영판단으로 인정되어 민사적으로 면책되는 경우에 한하여 형사적으로도 면책한다는 의미이다. 형법은 배임죄 일반을 규정하고 있으므로 경영자를 위하여 형법에 이와 같은 단서를 둘 수는 없다. 경영자의 경영행위에 대하여 면책하려면 경영자라는 신분을 인정해야 하는데 일반법인 형법에 경영자만을 위한 특별규정을 두는 것은 타당하지 않다. 또한 특경법은 가중처벌하기 위한 법률이므로 여기에 경영판단원칙에 대한 예외를 규정하면 상호 모순이 되므로 특경법에도 이와 같은 규정을 둘 수는 없다. 따라서 상법상 특별배임죄에 위의 단서규정을 둘 수밖에 없다. 법률을 개정하기보다는 법원의 해석론의 정착을 기다리자는 주장이 있지만, 법원의 해석론의 정착에는 수십 년의 시간에 걸쳐 수많은 배임죄 판례가 쌓여야 한다는 점에서 현실성이 없는 주장이다. 그러므로 입법적으로 해결하여야 한다. 다만, 경영상의 판단의 내용에 대하여는 미국식으로 ‘절차’를 존중하는 방향으로 가야한다고 본다. 즉, 경영판단의 내용이 아니라 경영판단에 이르기까지의 절차와 과정을 본다는 것이다. 한편 이와 같이 법률을 개정하기보다는 법원의 해석론의 정착을 기다리자는 주장은 일면 타당하기는 하지만, 법원의 해석론의 정착에는 수십 년의 시간에 걸쳐 수십 건의 배임죄에 관한 판례가 쌓여야 한다는 점에서 현실성이 없는 주장이다. 그와 같은 의미에서 입법론이 중요하다고 생각하며, 따라서 필자는 위와 같은 입법적 대안을 제시하였다. 사견을 말한다면 다음과 같다. 배임죄 및 업무상배임죄 자체를 형법에서 폐지하는 방안이 있다. 그러나 지금까지 건재해 온 배임죄를 형법에서 갑자기 삭제하기는 어려울 것이다. 따라서 형법적인 시도보다는 상법적인 시도가 가능성이 있다고 본다. 첫째, 경영자의 경영판단에 대하여는 배임죄의 적용을 배제하거나, 적어도 신중히 하여야 하며, 나아가서는 경영판단원칙을 상법에 도입하여야 한다는 데에는 어느 정도 컨센서스가 이루어져 있다. 그러므로 상법에 경영판단의 원칙을 명문으로 도입하되, 상법상 특별배임죄에서의 상호보완작용을 유도하여야 할 것이다. 목적의 합리성을 추구하고 위험 감수를 원칙으로 하는 경영판단원칙의 도입은 특별배임죄의 보완과 입법적으로 균형을 맞추어야 할 것이다. 먼저, 상법에 경영판단의 원칙을 명문으로 도입하는 것은 이미 독일 주식법이 그렇게 하고 있다. 이를 모델로 하면 좋을 것으로 본다. 구체적인 방법으로는 상법 제382조 제2항에 제2문을 신설하는 것이다. 둘째, 상법상 특별배임죄에 관한 제622조 제1항에 “다만, 경영판단의 경우에는 벌하지 아니한다.”라는 단서를 삽입하는 것이다. 이 경우 문제는 현재 경영자들이 상법상의 특별배임죄보다는 형법상의 배임죄, 업무상배임죄 또는 특경법상의 배임죄의 가중처벌을 받는 경우가 대부분이고, 상법상 특별배임죄에 의하여 의율되는 경우가 흔치 않은데 상법에 위와 같은 단서규정을 신설하는 것이 과연 효과가 있을 것인가 하는 점이다. 그러나 경영자의 배임행위를 재판함에 있어서는 상법상 특별배임죄의 규정이 당연히 검토되므로 그와 같은 우려는 할 필요가 없다. 특별배임죄에서 경영판단의 경우 면죄하는 규정을 두면, 이 규정의 이 논리가 형법 및 특경법에 그대로 적용된다. 즉, 형법의 업무상 배임죄나 특경법상 배임죄를 논할 때에도 회사 임원의 경우 경영판단이 있으면 상법 제622조의 규정을 원용할 수 있게 되므로 문제가 없다. 경영판단의 원칙 자체가 모호한 개념이라는 데 대하여는 필자도 동의한다. 본래 이 개념이 법정된 개념이 아니며, 미국의 판례법상의 원칙이므로 애매한 면이 있다. 그러나 독일 주식법 제93조는 이 원칙을 성문화하는데 성공하였다. 필자는 독일의 예를 본받아 이 개념을 한국 상법에도 명문화하자는 것이다. 일단 경영판단의 원칙을 상법에 도입하기로 결정하고 연구하면 반드시 한국 실정에 맞는 합리적인 성문규정을 만들어낼 수 있을 것으로 본다. 둘째, 고의범인 배임죄에 과실이 문제인 경영판단원칙 적용은 논리적으로 타당성이 없다는 주장이 있다. 그러나 이러한 주장은 현실과 맞지 않은 이론적인 주장일 뿐이라고 생각된다. 위의 비판은 고의와 과실이 명확히 구분된다는 것을 전제로 한다. 현재 고의가 명확하게 드러난 경우에만 기소하고, 법원도 과연 그렇게 명확하게 고의범만 처벌하고 있는가 의문이다. 과연 법원이 고의범의 경우에만 배임죄로 처벌하고 있고, 과실 있는 경영행위는 처벌하지 않고 있는가도 의문이다. 경영판단행위 자체가 있으면 무조건 면책하자고 하는 것은 아니다. 경영판단으로 인정되어 민사적으로 면책되는 경우에 한하여 형사적으로도 면책한다는 의미이다. 그러므로 “경영판단에 대하여는 벌하지 아니한다.”라는 단서를 두면 충분할 것으로 보는데, 여기서의 “경영판단”이란 새로 규정될 경영판단의 요건을 충족하여 민사적으로도 손해배상책임이 면제된 사안에 대하여 형사적으로도 면책하자는 것이다. 이와 관련하여 현재도 법원이 민사사건의 결과를 반영하고 있으므로 특별히 성문법화할 필요가 있는가라는 주장도 있다. 그러나 성문의 규정이 있는 경우와 없는 경우가 엄연히 다르고, 미필적 고의범도 처벌하며, 위태범으로서 손해가 실현되지 않고 위험의 야기만 있더라도 처벌하며, 미수범도 처벌하도록 되어 있는 현상황에서 경영판단으로 인정되면 벌하지 않게 되는 것은 기업인에게 큰 도움이 될 것으로 확신한다.