불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

하도급 통보전 선공사 시행과 관련해서는 해당 공정 착수전 30일 이전에 하도급계약을 체결하고 통보하도록 되어 있으나 하도급계약과 동시에 공사를 착수하고 30일 이내에 통보만을 준수하여 통보한 경우와 해당공사 계약전 공사를 시행한 경우가 발생할 수 있다. 이러한 하도급업체가 변경된 경우에 변경승인 후에 계약을 체결하고 공사에 참여하는 것이 원칙이나 지역본부의 변경･승인 전에 공사를 시행한 경우가 종종 발생하고 있다. 따라서 선공사 방지를 위해서는 무엇보다 하도급 계약체결과 동시에 공사사무소에 통보한 후 공사를 시행하고 추후에 보완하는 형태로 이루어질 필요가 있다. 아울러 하도급계약 후 하수급업체에서 수급업체에 제출하는 공사이행보증 및 수급업체에서 하수급업체에 발급하는 ‘하도급대금지급보증서’를 관련법에 명시된 기관에서 발급시 반드시 하도급계약서가 첨부되도록 하고 있는데, 보증서 발급기관에 제출한 계약서와 공사에 제출하는 하도급계약서는 반드시 일치하여야 한다. 하도급계약서에는 발주자로부터 지급받은 날로부터 15일 이내에 계약의 내용과 비율에 따라 선급금을 지불하는 것으로 명시하고 있다. 그러나 하도급계약 체결 후에 하도급업체의 선금포기각서를 제출받아 선금을 전체 하도급업체에 미지급하는 경우도 발생하고 있다. 또한 부대 및 적격심사 업체 변경 시에 절차위반 사례도 발생되고 있는데, 하수급업체의 사정상 공사참여를 못하는 경우에 있어서 공사의 승인을 받은 후 하도급계약을 체결하여야 함에도 불구하고 수급업체가 공사에 제출한 하도급대금 지급보증서 상의 발급일자가 공사 승인일 이전에 발급된 사실이 있으며, 부대입찰 및 적격심사 참여공종(철근콘크리트, 토공사, 설비, 내장, 타일, 방수)의 경우에는 공사 초기에 직영공사가 불가능 하도록 관련법과 공사지침상 규정되어 있다. 그럼에도 불구하고 대다수 현장에서는 하도급 계약 전에 공사 시행부분을 직영 공사로 처리한 경우가 발견되고 있다. 그리고 수급업체와 전문건설업체 간에 공사시행을 목적으로 계약을 체결한 경우에 ｢건설산업기본법｣을 적용하면 계약사실을 통보하여야 하지만 ｢하도급법｣을 적용하여 제조위탁으로 할 경우에는 처리공사에 미통보하는 불합리함이 발생한다. 이때에도 단순 자재납품이 아닌 인건비가 동반되는 공사계약을 전문건설업 면허를 가진 업체와 계약한 경우라면 ｢건설산업기본법｣에 의하여 발주기관에 하도급 계약사실을 통보하여야 한다. 또 다른 문제는 하도급계약서 기재내용 위반과 관련하여 기성지급은 원래 현금지급을 원칙이나 지급일로부터 15일 이내에 지급하여야 함에도 불구하고 어음을 지급하는 경우가 다반사라는 점이다. 따라서 현금을 지급할 수 있도록 하는 방안이 절실하며 하도급계약서 상의 계약일과 계약보증서 상의 날짜가 상이함에서 비롯되는 불합리함을 시정할 필요가 있다. 경쟁제한방지법 제21조는 시장에서의 경쟁제한과는 무관하게 다른 사업자에 대한 집단적 보이콧 교사 행위, 경쟁제한법 또는 경쟁당국이 금지하는 행위를 하도록 강요하는 행위를 금지하고 있는데, 제21조 1항은 불공정한 방법으로 특정 사업자의 사업 활동을 방해하기 위해 다른 사업자에게 특정사업자로부터 상품(용역)의 판매, 구매를 하지 못하도록 교사하는 행위를 금지하고 있으며, 동법 제21조 2항은 경쟁제한방지법이나 이법에 따른 경쟁당국의 처분에 의해 계약의 대상이 될 수 없는 행위를 다른 사업자에게 강제하기 위해, 해를 끼치거나 해를 끼칠 것이라고 위협하거나 이익을 줄 것을 약속하거나 계약하는 것을 금지하고 있다. 그리고 동법 제97조는 경쟁제한방지법(GWB)에 있어 도급의 일반원리를 제시하고 있으며, 동법 제97조 제6항과 제127조에서는 도급에 관한 시행령(Vergabeordnung: VgV)을 마련하여 공공계약에 의한 도급 규정을 언급하고 있다. 그러나 최근에는 독일의 하청근로자와 관련하여 논의가 되고 있는데, 독일의 하청근로자는 근로자 파견법의 적용대상이 아니기 때문에 이들에 대해 파견법상의 평등대우 원칙이 적용되지 않고 있다. 그러므로 하청근로자 중에는 각 산업별 단체협약의 적용을 받지 못하는 경우가 적지 않다고 한다. 그리고 근로자 파견과 달리 원청사업에 직접 고용된 근로자 대비 하청근로자 수를 일정 비율로 제한하거나 하청근로자의 근로조건을 원청사업주에게 직접 고용된 근로자의 근로조건과 연동시키고자 하는 노동조합의 노력은 아직 시작단계에 머물고 있다고 한다. 이뿐만 아니라 하청은 원청사업 내 근로자대표의 통제대상이 아니라는 점도 적극적으로 하청근로자를 활용하게 되는 원인으로 보고 있다. 따라서 이들의 하도급 계약은 독립된 계약으로 하도급 계약이 완료되어 목적물을 납품한다면 즉시 하도급 대금지급이 이루어질 필요가 있다. 영국의 경우, 하도급규제에 관한 특별법은 존재하지 않는다. 다만 EU법은 각 회원국에서 개별 국내법보다 우선적으로 직접 적용되고 있으므로 공공조달과 관련하여 EU 지침에 따라야 한다. 그 외에 민간 하도급의 경우에는 1999년 계약법(Contracts(Rights of Third Parties Act 1999)이 하도급 계약 관계에 적용된다. 특히, 건설하도급에서는 공정한 작업조건과 대금지급에 관하여 노동법적 측면에서 규제를 하고 있다. 그리고 이를 위반할 경우 상당한 금액의 벌금과 동시에 ‘공정작업 옴부즈만(Fair work ombudsman) 제도’에 의하여 법원에서 구금에 처할 수 있다고 한다. 한편, 개정된 EU Directive 2011/7/EU 대금지급 지연 지침이 시행됨에 따라 영국에서도 이를 기초로 입법을 해야 하는 위치에 처해 있다. 이에 아일랜드에서는 거래 당사자들의 협상력 차이와 거래 관행, 상품 및 용역의 성질, 원사업자가 수급사업자로 하여금 계약상 지급기간에 동의하도록 유도하였는지, 원사업자가 표준 지급기간인 60일보다 더 긴 기간을 설정할 객관적인 이유가 있었는지 여부를 고려하고 있으며, 공공조달계약에 있어서 영국 대기업이 그 지급내역을 기록하도록 하고 있다. 이와 같이 우리나라의 하도급 거래 규제는 사적자치의 원칙이 지배하고 있었으므로 엄밀하게 말하면 민법상 계약법에서 시작하여 ｢공정거래법｣으로, ｢공정거래법｣에서 ｢하도급법｣으로 모습을 변모하면서 진화되어 왔다고 해도 과언이 아니다. 이렇게 하도급 거래 규제가 사적 영역에서 공적 영역의 규제체제로서 변화된 과정에는 현재의 수요독점 또는 독과점 상태로 인하여 왜곡되어 있는 시장구조의 기능을 효율적으로 개선하기 위한 역할이 필요했던 것으로 보인다. 나아가 우월한 지위를 가진 대기업과 상대적으로 열위에 있는 중소 하도급 업체의 상생협력관계의 구축이라는 측면에서도 반드시 필요했을 것이다. 다만, 하도급 거래의 규제가 이처럼 공적 규제의 일환으로 변화하는 과도기적 전환기에 무엇보다 경제적 또는 법리적 타당성이 전제되어야 할 것이다.