노동시장 이중구조 해소를 위한 고용법제 국제비교 연구

파견근로자가 받는 보수는 동등한 직격을 갖고 동종의 업무에 종사하는 사용사업주의 근로자가 시용 기간을 마치고 받게 될 보수보다 적어서는 아니 된다. 여기서 말하는 ‘보수’는 위 기간제 근로자의 보수에 관한 규정에서 말하는 것과 동일한 의미이다. ‘동등한 직격을 갖고 동종의 업무에 종사하는 사용사업주의 근로자가 시용 기간을 마치고 받게 될 보수’라는 의미도 기간제 근로자와 기간의 정함이 없는 근로자의 관계에서 설명했던 바와 같은 의미이다. 사용사업주의 근로자가 받는 보수와 파견근로자가 받는 보수를 비교할 수 있도록 하기 위하여, 파견사업주와 사용사업주가 체결하는 파견계약에 전자를 명시하도록 하고 있다. 즉, 파견계약은 동등한 직격을 갖고 동종의 업무에 종사하는 사용사업주의 근로자가 시용 기간을 마치고 받게될 보수의 총액과 그 구성 항목을 명시하여야 하며, 상여금과 부가급여가 있는 경우에는 이에 대해서도 그 총액과 항목을 명시하여야 한다. 만약, 사용사업주가 파견계약에 명시되지 않은 수당을 자신의 근로자들에게만 지급한 경우, 파견근로자는 파견사업주를 상대로 해당 수당에 상응하는 금액의 지급을 요구할 수 있다. 이때 파견근로자에 대하여 일차적으로 동일임금을 지급할 의무를 부담하는 자는 파견근로자의 근로계약 상 사용자, 즉 사용사업주가 아니라 파견사업주이다. 다만, 파견사업주는 보수의 차이가 발생한 데 대하여 사용사업주의 과실이 있음을 입증한 경우에는 사용사업주에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 특별히, 사용사업주의 근로자가 공휴일에 대한 임금을 향유하는 경우, 파견근로자에 대해서도 그 근속연수와 상관없이 지급되어야 한다. 파견근로자는, 사용사업주의 사업 내에서 사용사업주의 근로자와 동일한 조건으로, 통근 수단과 직원용 시설을 이용할 수 있으며, 특히 사용사업주의 근로자들이 이용할 수 있는 식당을 이용할 수 있다. 이와 관련해서 추가 비용을 사업위원회가 부담하는 경우, 이 비용은 파견사업주와 사용사업주가 체결하는 파견계약에서 정한 방식에 따라 사업위원회에 상환되어야 한다. 보수의 비교가 이루어지는 공간적 범위는 하나의 ‘사업’이다. 즉, 하나 의 사업에 복수의 사업장이 있는 경우, 각각의 사업장 내에서만 동일노동 동일임금 원칙이 지켜지는 것으로 충분한 것이 아니라, 사업 전체 차원에 서 지켜져야 한다. 따라서 동일노동을 수행하고 있음에도 불구하고 사업장을 달리한다는 이유만으로 보수를 달리하는 것은 동일노동 동일임금원칙에 반하는 것이다. 보수의 비교가 이루어지는 시간적 범위는 기간의 정함이 없는 근로자가 시용기간을 마친 시점이다. 시용기간은 새로 채용된 근로자의 직무 적격을 평가하기 위한 기간으로서, 기간의 정함이 없는 근로계약에 대해서는 법에서 시용기간의 제한을 두고 있지는 않지만 단체협약에서 정한 기간보다 더 길게 정할 수는 없으며, 단체협약에서 정한 바가 없는 경우에 도 합리적인 기간을 벗어날 수는 없다. 독일 사업조직법 제75조 제1항에 의하면, 사용자와 근로자대표는 사업내에서 근로를 제공하고 있는 근로자가 법과 형평(Recht und Billigkeit)의 원칙에 따라 대우받고 있는지를 감독하여야 하고, 특히 인종 또는 민족적 혈통, 국적, 종교 또는 세계관, 장애, 연령, 정치적 또는 노동조합적 활동 또는 사상, 성별 또는 성적 정체성으로 인해 불이익이 발생하지 않는지, 평등원칙(Grundsatz der Gleichbehandlung)이 준수되고 있는지를 감독하여야 한다. ‘사업 내에 근로를 제공하는 근로자’라는 법률 문언에서 드러나는 바와 같이 다수설에 의하면 평등대우원칙은 근로제공의 형태와 관계없이 사업 내에서 근로를 제공하는 모든 근로자에 대하여 적용된다. 또한 ‘특히’라는 표현이 보여주는 바와 같이 차별 사유는 예시적인 것에 불과하기 때문에, 정당한 사유 없이 고용형태를 이유로 차별적 처우를 하는 것은 금지된다. 법률에는 이러한 원칙이 준수되고 있는지에 대한 감독의무만이 규정되어 있기는 하지만, 사용자와 근로자대표는 원칙 준수 여부에 대한 감독의무뿐 아니라 이를 본인 스스로가 행할 의무도 부담한다. 따라서 사용자와 근로자대표는 기간제 근로자, 파견근로자 또는 사업 내에서 업무를 수행하는 수급인 소속 근로자가 사업의 복리후생시설 등의 이용에서 배제되지 않도록 하여야 한다. 사용자가 반복적으로 평등대우원칙에 위반하는 경우, 근로자대표 또는 사업 내에 조합원인 근로자가 있는 노동조합은 독일 사업조직법 제23조 제3항에 따라 사용자에게 일정 행위의 중지, 행위 실행의 수인 또는 행위의 실시를 명할 것을 노동법원에 신청할 수 있다. 사용자가 확정력 있는 법원의 판단에 의해 부과된 행위의 중지 또는 행위 실시의 수인 의무에 반하는 경우에, 신청에 의해 노동법원은 사용자에게 사전 경고 후 각 위반행위를 이유로 한 질서금을 선고한다. 이 모든 것들과 관련하여 노동조합을 비롯한 근로자대표의 참여를 실질적으로 보장하기 위한 제도적 방안이 고민되어야 한다. 단체협약의 규범력 확대를 위해서도 노동조합 등 근로자대표가 근로조건의 집단적 결정 과정에 실질적으로 참여할 수 있도록 하는 것이 필요하다. 실체적 정의를 확정할 수 없거나 확정하기 어려운 경우에는, 절차적 정의를 확보하는 것이 중요하다. 그렇지 않으면 어느 일방의 의지가 실체적 정의로 둔갑하여 타방을 구속하게 된다. 그것은 정의롭지 않다. 그러면 기업과 노동관계의 평화도 요원하다. 우리나라에서 노동조합은 사실상 근로자 전체를 대표하는 지위를 부여받고 있다. 시민들도, 언론들도, 학자들도, 정치인들도 그렇게 간주하고 있음을 확인하기란 어렵지 않다. 그러나 법적으로 노동조합은 어디까지나 자신의 조합원들의 이해관계만을 대변하는 조직으로 한정되어 있다. 한편 근로자대표가 비정규직의 활용에 대해 법률에 정해진 사유로 동의를 거부하였음에도 불구하고 사용자가 이를 활용하고자 하는 경우, 사용자는 근로자대표의 동의를 대체하는 결정을 내려줄 것을 노동법원에 신청하여야 하고 노동법원은 결정절차로 이를 판단한다(노동법원법 제2조의a 제1항 제1호 및 제2항). 사용자는 근로자대표의 동의를 대체하는 법원의 결정이 있을 때까지는 사업 내에서 비정규직 근로자를 사용할 수 없다. 근로자대표가 동의를 거부했음에도 불구하고 사용자가 비정규직 근로자를 활용하는 경우, 근로자대표는 사용자에게 비정규직의 활용을 금지하는 명령을 내릴 것을 노동법원에 신청할 수 있다(사업조직법 제101조 제1문). 법원의 판단에도 불구하고 사용자가 비정규직의 활용을 중단하지 않는 경우, 근로자대표의 신청에 의해 노동법원은 강제금을 통해 비정규직의 활용 중단을 명한다. 강제금의 상한은 위반일수마다 250유로이다(사업조직법 제101조 제2문).