한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

혜택의 부인 조항은 제3국 국민이나 투자유치국의 국민이 협정 상대국의 기업을 소유․통제하는 경우 혜택을 부인할 수 있게 함으로써 제3국민이나 투자유치국 국민이 투자유치국을 상대로 ISDS를 제기하는 것 등을 배제하고 실질적인 협정 상대국의 투자자에게만 협정의 혜택을 부여하기 위한 규정이다. NAFTA의 혜택부인 조항인 제1113조 제2항이 ‘비당사국의 인’이 소유 통제하는 경우만을 규정652)하고 있으나, 미국 모델 BIT와 한-미 FTA는 ‘혜택 부인 당사국의 인’을 추가하고 있다. 즉, 후자의 경우 한국인이 소유 통제하는 경우까지 배제되는 것이다. 모든 FTA 협정이 투자 유치국까지 배제하는 것 은 아니지만, 이는 paper company를 이용한 투자유치국 국민이 협정을 남용하는 것을 방지하기 위해서라도 필요한 규정이다. 혜택의 부인은 결국 제3국 투자자가 협정당사국에 명목상 회사만 설립하여 협정문의 혜택을 향유하려는 무임승차를 방지하는 데에 가장 큰 의의가 있다. 이는 두 가지 측면에서 검토해야 하는바, 첫째는 법인의 국적과 관련하여 설립지 기준을 따를 경우 발생하는 문제이다. 한-미 FTA를 예로 들면, 한국에 설립되고 네덜란드 투자자가 지분을 100% 소유한 회사가 미국에 투자를 한 경우, 설립지 기준을 따르면 한국에서 설립되고 조직되었으므로 한국회사가 된다. 만약 네덜란드 투자자가 위 회사를 실질적으로 지배하고 위 회사가 한국에서 실질적으로 영업 활동을 하지 않는 경우에 문제가 된다. 이러한 경우 한국에 설립된 네덜란드 소유의 회사는 한-미 FTA의 협정상 혜택을 받을 수 있을 것이다. 미국 입장에서는 위 회사가 한국에서 실질적 영업활동을 하는지를 알 수 없으므로, 이를 방지하기 위하여 의심이 들면 사전에 통지하여 협정상 혜택을 부인할지 여부를 판단하는 것이다. 두 번째는 제3국 지점의 배제 문제이다. 예를 들어 한-미 FTA 하에서 네덜란드 투자자가 미국에 지점을 설립하고 그 지점이 한국에 투자를 한 경우, 제3국 기업의 지점(네덜란드 기업의 미국지점)이 투자자로서 ISDS 원고적격을 갖는지가 문제되는 것이다. 그러나 제3국 기업의 지점은 법적으로 협정 당사국의 기업이 아니어서 FTA의 혜택을 무상으로 부여할 이유가 없고, 기업의 지점은 그 모국 본점에 전적으로 소유 통제되는 조직이다. 따라서 우리 법제상 지점이 단독으로 상대국에 투자하는 법률행위를 하는 것은 불가능하므로, 이러한 경우에는 네덜란드 투자자가 설립한 미국 지점에 대하여 혜택을 부인할 수 있다. 법률행위 능력이 없는 지점이라는 특수성으로 인하여 정의조항에서 enterprise of a party의 정의에서 처음부터 배제하는 것이 타당하다. 이를 제3국 지점의 문제라고 하는데, 제3국 지점을 배제하기 위하여 투자자의 정의에서 ‘enterprise and its branch’라는 표현을 사용하기도 한다. 이와 관련하여 한-미 FTA에서는 ‘공공질서의 유보’라는 미래유보안이 있다. 이 유보안은 우리 외국인투자촉진법 제4조에 정해진 공공질서 유지 등을 위해 외국인투자자에 대한 국내의 규제권한을 반영하기 위한 규정이다. 동 유보를 통해 유보된 내용은 ‘공공질서 유지’를 위하여 필요한 모든 조치이다. 다만, 동 유보로 면책되는 의무는 내국민대우의무와 이행요건 부과금지 의무 등 두 조항에 한한다. 따라서 공공질서 유지를 명목으로 최혜국대우, 최소대우기준, 수용 및 보상 조항 등의 위반이 정당화될 수 없다. 또한, 공공질서 유지를 위해 내국민대우 의무와 이행요건 부과금지 의무에 위반된 조치를 취한다 할지라도 이는 외국인 투자의 ‘설립’ 또는 ‘인수’ 즉 설립 전 투자에 관련한 것에 한하며 이미 설립된 투자의 경영․영업․운영 등에 관한 조치까지 허용되는 것은 아니다. 실체적 요건으로는, 공공질서 유지를 위한 조치가 본 유보에 의해 정당화되는 경우는 그 투자가 사회의 근본적 이익에 대하여 진정하고 충분히 심각한 위협을 가져오는 경우여야 하고, 자의적이거나 기타 정당화될 수 없는 방식이어서는 아니되며, 조치가 선의로 이루어져야 하고, 투자에 대한 위장된 제한이어서는 아니 된다. 취해지는 조치는 달성하고자 하는 목적과의 비례성이 유지되어야 한다. 우리의 기존 FTA에서는 외국인투자촉진법 4조에 근거하여 공공질서 외에도 보건, 환경, 미풍양속 등에 지장을 초래하는 경우에도 외국인 투자를 제한할 수 있는 유보안을 두었으나, 한-미 FTA에서는 발동사유가 공공질서로만 한정되었다. 이는 현행 국내법상 보건, 환경, 미풍양속 등과 관련하여 외국인투자를 제한할 수 있는 관련 규정들은 모두 개별적인 유보로(도박서비스, 사회서비스 보건 의료서비스, 환경서비스 유보 등) 기재하여 외국인투자가 보건, 환경, 미풍양속 등과 관련하여 문제를 초래할 경우, 개별 유보안에 의하여 필요한 조치를 취하는 것이 가능하다. 즉, 유보안에 공공질서 유보로만 기재하였다 하더라도 환경, 건강 등의 조치는 예외조치로서 한-인도 CEPA, 한-ASEAN FTA처럼 유보안에 직접 기재하지 않고도 예외조항의 요건에 해당한다면 투자유치국 입장에서 필요한 조치가 가능하다고 본다. 또한, 공공질서 유지의 필요성이 안보이익과 관련된다면 공공질서 유보가 아닌 필수적 안보예외 조항의 적용을 주장할 수도 있을 것이다. 물론, 미래유보에 기재를 하는 경우 예외조항과 달리 자유화후퇴방지 메커니즘(래칫, ratchet)이 적용되지 않으므로 강화하는 방향으로의 개정이 가능하다는 장점은 있다. 긴급조치는 ① 무기, 군대 관련 물품 및 서비스, ② 전시 등의 비상사태 발생, ③ 핵분열․핵융합 관련 물질 ④ 중요 공공 기간시설의 보호 등 4가지 관련 사항에 대해 그 발동이 인정된다. 한-인도 CEPA에서는 “라. 어느 한 쪽 당사국이 이 장의 혜택이 다른 쪽 당사국의 기업 또는 그 투자에 부여될 경우 비당사국 또는 그 투자에 대하여 위반되거나 손상될 수 있는 필수적 안보 이익을 보호하기 위하여 필요하다고 간주되는 자국법상 조치를 채택하거나 유지하는 경우 그 당사국에게 다른 쪽 당사국의 기업인 투자자에 대하여 이 장의 혜택을 부여하도록 요구하는 것”이라고 규정하고 있는바, 제3국 안보 위협에 대비하기 위한 협정 적용의 제한이란, 위협적인 제3국에게 협정의 혜택이 부여되지 않게 하기 위해서 상대국 투자자에게 협정상 혜택을 제한할 수 있음을 의미한다. 다만, 제3국 안보위협에 대비하기 위한 협정의 적용제한은 한-인도 CEPA에 등장하는 특이한 요소로서 인도가 파키스탄, 방글라데시를 염두에 둔 조항으로, 이 두 나라의 투자자들이 우리나라에 기업을 설립, “한국 투자자”로서 협정을 적용받는 것을 방지하기 위한 조항이다. 물론 FTA마다 안보조치의 내용이 다른바, 한-미 FTA에서는 안보상 예외를 별도의 예외 장에서 규정하고 있다. 또한 한-ASEAN FTA에서는 i) 안보 관련 정보의 공개 거부, ii) 긴급조치의 시행, iii) UN헌장상 의무 준수를 위한 조치 시행만 규정한다. 한-미 FTA에서는 i) 안보 관련 정보의 공개 거부, ii) 긴급조치의 시행만 규정하였다. 일반적으로 정보공개를 규정하고 있는 각종 투명성 조항 등에도 불구하고 각국은 필수적 안보이익에 반하는 정보는 공개하지 않을 수 있고, 각국이 국제평화, 안보, 자국의 필수적 안보를 위한 조치를 취할 수 있는 권리를 인정하는 추세이다.