전자적 증거와 관련한 미국의 전문법칙

우리 형사소송법은 그 시대의 법률 환경에 적응하고자 여러 차례 개정을 하여 왔다. 그러나 빠른 과학기술의 발달에 따른 여러 형태의 법률 환경의 변화에는 한계가 존재하였다. 가장 대표적인 것이 바로 전자적 증거이다. 우리 형사소송법 체계에서는 전통적인 물적 증거를 기준으로 증거의 개념을 정립하다 보니 새로운 형태의 전자적 증거에 대해 적용되는 증거법칙의 한계가 발생하였다. 뒤늦은 개정을 통하여 전자적 정보를 압수의 대상 범주에 포함시켰지만 전자적 증거가 갖는 특성을 충분히 반영하지 못한 입법으로 가장 중요한 공판에서 증거능력 요건을 충족하지 못하게 되어 증거로서의 가치를 상실하게 되었다. 수사기관의 입장에서는 적법절차에 따라 전자정보를 압수하고 전자적 증거가 갖는 특성으로 인해 전자적 증거의 원본성과 동일성까지 입증하더라도 마지막 단계인 증거능력 판단에서 전문증거로 취급되어 결국 증거로서 사용하지 못하게 되는 상황에 직면하게 된다. 전자적 증거가 온전한 전문증거일지라도 외향, 내용, 실질, 내적 유형, 특징들과 더불어 제반상황을 종합적으로 고려하여 전자적 증거의 진정성을 합리적으로 판단하고 있다. 이에 반해 한국에서의 전문법칙은 우선 원진술자의 진술에 의해 성립의 진정을 확인하고 있다는 점에서부터 확연한 차이점을 보여주고 있다. 유죄의 직접적인 증거가 되는 전자적 증거에 대해서 피고인 어느 누구도 내가 작성한 게 맞다고 진술할 자는 없다. 더욱이 전자적 증거와 관련해서는 필적이나 다른 방법에 의해서 원진술자를 특정할 수 없기 때문에 수사기관의 입장에서 이를 입증하지 못하여 실체적 진실이 묻히게 되는 경우가 많았다. 우리 형사소송법에도 분명 전문법칙의 예외조항들이 존재하지만, 성립의 진정을 원진술자에게 확인하고, 원진술자가 증언할 수 없는 경우에는 원진술자를 우선 특정하여야 하고, 업무상 문서일지라도 피고인과 공범관계에 있는 자들에 의해 업무와의 관련성이 먼저 확인되어야 하고, 사안의 특성과 사법적 정의를 위하여 특신문서로서 증거로 허용하고자 하여도 전자적 증거는 위 예외 조항들 어디에도 해당되지 못하는 비운의 운명이었다. 전자적 증거와 관련하여 전문법칙을 바라보는 한국과 미국의 시각에는 많은 차이가 있다. 우선 미국은 전문증거일지라고도 제한하기보다는 여러 전문법칙 예외조항을 규정함으로써 증거로 허용하고자 한다. 그러나 한국의 전문법칙은 예외조항을 두고 있지만 전문증거에 대한 진정성립을 원진술자의 진술에 의하도록 하고 있어 증거로서 법정에 들어오기 위한 진입장벽이 너무도 높다. 미국은 전자적 증거에 전문법칙을 적용함에 있어 전자적 증거를 단일하게 보기보다는 3가지 범주로 나누어 각 특성에 맞게 전문법칙을 적용하고 있다. 우선 사람의 진술을 담고 있지 않는 컴퓨터 프로그램에 의해 자동적으로 생성된 컴퓨터 기록 등은 전문증거로 보지 않는다. 그리고 사람의 진술을 전체 또는 일부 담고 있는 전자적 증거는 업무상 기록(FRE§803(6))으로 보거나 범죄와 관련된 일종의 피고인의 고백을 담고 있거나 일부 취하고 있는 기록(FRE §801(d)(2))으로 보아 증거로 허용하고 있다. 더욱이 전문진술은 나중에 소송에 사용될 것을 예견하고 한 증언적 진술이라는 점에서 봤을 때, 전자적 증거들은 소송을 예견하지 않은 상태에서 작성되거나 기록된 비증언적 진술이라는 점에서 전문법칙을 적용받지 않는다. 전문진술(hearsay)이라 함은 “공판(trial)이나 심리절차(hearing)에서 진술자 아닌 자에 의해 진술된 것으로서 주장된 사실이 진실함을 증명하기 위한 증거로 제출된 진술을 말한다." 그리고 진술(statement)이라 함은 (1) 구두(oral)나 서면(written)에 의한 주장(assertion), (2) 사람이 주장하려고 의도한 경우 그 사람의 비언어적 행동(nonverbal conduct)을 말한다. 기존의 많은 법원들에서는 전자적 증거를 연방증거법 제803(6)을 적용하여 “정기적으로 행해진 활동에 대한 기록” 또는 좀 더 보편적으로 “업무상 기록”으로 해석하여 왔다. 그러나 최근 법원에서는 “컴퓨터 처리 결과 생성된 컴퓨터 기록은 사람의 진술이 아니다.”라고 해석함으로써 더 이상 컴퓨터 기록을 전문진술로 보지 않는 경향을 보이고 있다. United States v. Washington 판결에서 혈액샘플 테스트를 실시한 연구원은 컴퓨터에 연결된 유기 화합물 혼합체 분석기(gas chromatograph)를 통하여 피고인으로부터 채취한 혈액샘플을 작동시켰다. 혈액샘플 테스트에 참여하지 않은 연구책임자는 “테스트 결과, 피고인이 알코올과 PCP를 과음한 상태에서 운전 하였음을 보여줬다.”고 법정에서 증언하였다. 하지만 피고인측은 연구책임자의 증언은 전문증거라고 주장하였지만 제4 순회 항소법원은 피고인측의 이의제기를 기각하였다. 항소법원은 컴퓨터로 생성된 테스트 결과는 기계에 의해 생성된 자료라고 판단하였고, 전문진술은 반드시 진술자(declarant)에 의한 진술(statement)이 있어야 한다고 보았다. 게다가 오직 사람만이 진술자가 될 수 있고, 진술을 할 수 있다고 하였다. 제4 순회 항소법원은 “테스트 결과는 전문법칙에 의하여 증거능력이 배제되지 않는다.”는 결론을 내렸다. 증인대면권 규정의 해석이 전문진술 규정의 해석과는 다르더라도, 사람의 진술이 아닌 컴퓨터로 생성된 기록들은 전문진술이 아니다. United States v. Washington 판결에서 피고인은 컴퓨터로 분석한 실험 결과 알콜과 PCP(환각제)의 만취상태에서 운전하였음이 밝혀졌다. 이에 대하여 피고인은 컴퓨터 분석 결과 보고서는 “증언적 전문진술”에 해당되기 때문에 피고인에게 불리한 증인(실험을 주도한 연구원)을 대면할 권리를 침해당하였다고 주장하였다. 이에 대하여 제4순회 항소법원은 피고인의 증인대면권 주장을 기각하였고, 혈액샘플을 분석한 연구원에 의해 작성된 분석 보고서는 전문진술이 아님을 유지하였다. 연방헌법 제6조는 증인대면권을 보장하기 위함이며, 사람이 아닌 기계는 증인이 아니기 때문에 실험을 주도한 연구원은 기계로부터 독립하여 실험 결과를 확인하거나 부인할 수 없다. 그리고 유기 화합물 혼합체 분석기(gas chromatograph) 보고서의 증거 허용은 연방헌법 제6조 피고의 증인대면권과는 연관되지 않는다는 것을 시사해준다. 컴퓨터에 저장된 기록이 정기적으로 행해진 업무활동에 대한 기록인 경우, 연방증거법 제902(11) (국내기록)과 연방형사소송법 18 U.S.C. §3505(외국기록)는 기록의 진정성 확인을 위해 작성된 증명서(a written certification)는 증거로 사용할 수 있다고 규정하고 있다. United States v. Jimenez 판결에서 법원은 연방증거법 제902(11)이 증언적 진술과 증인대면권에 관한 규정이라고 가정 하더라도, 은행보고서(bank statements)에 대한 진정성을 인정하는 것은 아무런 문제가 없다고 판결하였다. Melendez-Diaz 판결에서 대법원은 보통법상 “직원은 선서(affidavit)를 함으로써 진정성을 입증하거나 증거로 허용할 수 있는 기록의 사본을 제출하여 진정성을 입증할 수 있다.”는 것을 근거로 들었다.