피의자 보관 전자정보의 압수수색에서 미국과 한국 법원의 영장주의 적용과 변화과정-이미징을 중심으로

한국 전자정보에 대한 압수･수색의 특징 중 하나는 피의자 측 참여권에 의해 수사기관의 전자정보 수색과정의 적법성을 담보하는 방향으로의 발전이다. 위 과정의 첫 주춧돌을 놓은 판결은 소위 일심회 사건에 대한 대법원 2007도7257 판결이다. 물론 위 판결은 전자정보의 수색과정 자체보다는 그 진정성립을 인정하기 위한 보관의 연속성을 인정하기 위한 요건을 명시한 판결로 대법원은 전자정보 출력물의 진정성립을 인정하기 위해서는 저장매체 원본과 출력물 사이에 동일성이 인정되어야 하고 그 과정에 이미징이 개입된 경우 저장매체 원본과 이미징한 매체 사이의 자료 동일성이 인정되어야 한다고 판시했다. 그런데 위 사건에서 수사기관은 저장매체 압수 후 피고인 측이 입회한 가운데 물리적 봉인을 했고 수사기관에서 해제시 피고인측이 참여한 가운데 물리적 봉인해제 후 이미징 작업을 했는데 피고인 측 참여가 그 뒤 여러 정치적 사건들 전반에서 일종의 참여권으로 주장되면서 일반적 참여권으로 확대되게 된다. 한국 법원은 전자정보 압수･수색을 기존 유형물 압수･수색과 다르게 보고 있다. 대법원 2011모1839 결정에 의해 정리된 입장에 의할 때 기존 압수･수색과의 가장 큰 차이는 물리적 수색과 전자적 수색까지를 하나의 영장에 의한 일련의 압수･수색과정으로 보고 그 전면에 당사자의 참여권을 앞세워 이를 통해 압수･수색 전체의 위법성을 판단해야 한다는 입장을 취하고 있다는 점이다. 물론 물리적 수색과 동시에 압수가 이루어지는 기존 유형물 압수･수색에도 당사자의 참여권 등이 인정되었지만 기존의 압수･수색 참여권은 어디까지나 압수대상인지를 확인하고 준항고를 통해 다툴 수 있는 절차보장 수단에 가까웠고 그것도 증거인멸의 염려가 있는 경우는 사전통지를 생략하도록 허용함으로써 밀행성을 앞세운 수사기관이 사실상 지배하는 절차였다. 그런데 전자정보의 경우 전체절차를 하나의 절차로 보고 부분적인 절차에 대한 참여권 등을 보장하지 않을 때 전체 압수･수색을 취소할 수 있도록 함으로써 이를 지렛대로 전자정보에 대해서는 물리적 수색에서의 참여만이 아니고 이를 선별, 추출하는 전자적 수색까지를 피의자에 대한 참여를 허용함으로써 이러한 밀행성은 사실상 사라지게 된다. 물론 위 대법원 결정은 그 전까지 현장에서의 어려움을 들어 저장매체를 압수한 뒤 수사기관이 임의로 정한 시점에서 일괄 이미징하여 압수를 마치던 수사기관의 관행을 견제하는 것이 주목적이었지만 그 과정에서 다음의 몇 가지 중요한 법리를 정립하게 된다. 첫 번째는 압수･수색 대상을 전자정보로 봄으로써 비록 그 물리적 대상인 저장매체가 영장에 기재되어 있어도 저장매체의 반출은 예외적 경우 이외에는 허용하지 않게 되었다. 두 번째로 보다 중요한 법리로 물리적 수색은 물론 전자적 수색까지를 모두 압수･수색영장의 집행범위로 넣고 그 과정에서 압수대상물을 선별하는 전자적 수색행위가 이루어지지 않았다면 일종의 포괄압수로 영장주의 위반으로 보았다. 세 번째 미국 법원의 입장과 달리 이미징은 저장매체 압수와 동일한 압수행위로 보았다. 네 번째 전자적 수색까지를 하나의 압수･수색과정으로 봄으로써 전자적 수색의 개시 및 종료가 위 영장의 유효기간 내에 이루어져야 함을 명백히 했다. 전자정보가 기존의 압수･수색 대상이었던 유형물과 압수･수색대상으로서의 가장 큰 차이점은 압수･수색 대상으로서 전자정보의 압수･수색은 일단 전자 정보를 담고 있는 저장매체나 하드웨어(이하 ‘저장매체’)를 압수･수색 장소에서 찾아야 하는 찾아야 하는 물리적 수색(physical search)과 영장에 기재된 전자정보를 추출해 내는 전자적 수색(electronic search)의 두 단계로 구분된다는 점이다. 문제는 수사기관의 육안에 의한 확인을 통하면 충분한 유형물 압수･수색과 달리 전자정보는 법정 내 증거현출을 위해서는 그 진정성립을 담보하기 위한 보관의 연속성(chain of custody)이 입증되어야 하고 그 과정은 통상 전자정보의 원본과 제출된 복제본 사이에 불특정 데이터 크기를 특정 수치로 변환시킴으로서 파일을 찾기 쉽게 찾도록 만든 hash 함수의 결과치인 hash 값을 비교하는 방식으로 이루어지므로 디지털 포렌식 전문가의 관여가 필수적이 된다. 이에서 한 발 더 나아간 예외가 소위 혼재된(intermingled) 물건 중 관련된 증거를 추출하기 위해서 상당한 시간이나 별도 전문가의 관여가 필요한 경우이다. 먼저 혼재된 물건 중 워낙 다수의 물건이 있어 현장에서 수색현장에서 식별이 어렵고 상당한 시간이 걸려 수색의 침해성을 증가시키거나 일반적 수사기관이 식별하기 어려운 물건이 존재하는 때에는 일단 대상물 전체를 압수한 뒤 별도의 장소에서 내용을 확인해 압수･수색하는 방식의 수색이 허용될 수 있다. 전자의 예로는 다수 문서나 사진이 섞여 있고 그 중 상당수가 압수대상물임이 확인된 경우, 후자의 예로는 외국어로 된 서류가 다수 섞여 있어 일단 현장에서 수거한 뒤 경찰서에서 번역자를 불러 분류할 필요가 있는 경우를 들 수 있다. 전문가의 관여가 필요한 경우의 전형적인 예는 압수대상물이 혈흔, DNA가 포함된 옷과 같이 실험실에서 대상물에서 일일이 실험을 거쳐 확인되어야 하는 상황에서 여러 가지 의복류가 발견된 경우 또는 수색대상은 내용이 특정된 필름인데 미현상 필름이 다수 발견된 경우를 들 수 있다. 앞에서 확인할 수 있듯이 한국 법원이나 미국 법원 모두 전자적 탐색과정에서 발견된 영장 기재 범죄사실 범위 밖의 무관련 증거에 대한 압수･수색은 별도의 영장을 발부받아야 한다. 그 경우에도 별도 영장발부의 기초가 된 수사기관의 범죄사실에 대한 혐의의 소명이 기존 영장을 집행하기 위한 전자적 수색의 탐색과정을 통해서 취득되는 것이 허용되는 것은 단순히 선별을 위해 일시적으로 최소한으로 제목과 그 내용을 보는 수준에서도 쉽게 별도 혐의가 인정되는 포르노나 음란물 정도로 탐색을 위해 최소한의 내용의 확인 없이도 소명이 명백한 경우에 한정된다. 다만 미국 법원은 앞에서 본 바와 같이 수사기관 시야 내 물건법리에 해당하는 증거물의 경우는 영장 없이 압수할 수 있다고 보지만 한국의 경우는 위와 같은 경우도 별도의 압수･수색 영장이 필요하다. 이렇게 상대적으로 사전영장이 적용되는 범위가 넓고 영장 없는 압수･수색의 범위가 극히 좁았던 이유는 두 가지이다. 먼저 영장에 의한 증거취득이라도 위법수집증거배제원칙의 대상이 되는 미국과 달리 한국에서 압수절차가 위법하더라도 그 것만으로는 물건 자체의 형상･성질에 변경을 가져오는 것이 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에 영향을 주지 않는다는 대법원 판결이 2000년대 중반까지도 지속되었다. 헌법과 형사소송법에 규정한 절차에 위반한 압수･수색 및 그에 기초해 취득한 2차 증거는 원칙적으로 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다는 위법수집증거배제의 원칙이 확고해진 것은 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결을 통해서였다. 그런 만큼 사전영장을 통한 압수･수색의 통제의 필요가 더 컸다. 또 다른 원인으로는 영장 청구 및 심사주체에 관한 제도적 차이를 들 수 있다. 영장의 청구 주체가 검사로 되어 있었고 무엇보다 심사를 일반 재판을 담당하는 법관으로 하고 있었으며 그 위에 1997. 1. 1. 영장실질심사 제도가 도입되고 그에 따라 각 법원에서 당직업무로서의 압수･수색을 제외한 나머지 압수･수색 영장은 경력이 풍부한 판사 중에서 지정되는 영장전담판사가 심사해 발부하도록 된 것도 영향을 주었다. 현재 유형물품의 압수･수색 영장 집행현실은 위 형사소송법 개정 이전과 상당히 변해 있다. 모든 사건이 그렇다고 볼 수는 없겠지만 적어도 피의자측이 위법･압수 수색의 문제를 제기할 여지가 있는 사건을 중심으로 보면 문서 등을 압수･수색함에 있어 검사 등은 문서의 제목이나 내용을 살펴보면서 압수할 물건을 선별하고 위와 같이 1차로 선별된 물건을 대상으로 압수목록교부서를 작성할 때에는 피의자 측의 확인을 받고 그 과정에서 피의자의 이의제기에 따라 일부 문서가 압수대상에서 제외된다. 물론 여전히 수사가 수사기관의 포괄적인 일제 압수･수색을 통해 진행되는 모습은 남아 있다. 이러한 수사가 지속되는 이유는 지나치게 포괄적인 실체 형사법을 제외한다면 여전히 압수대상물이 포괄적으로 기재되어 있는 압수･수색 영장의 기재를 직접적 원인으로 들 수 있다. 반면 관련성 없는 정보와의 혼재 및 그 규모의 증가가 크게 증가하게 되었다. 각 회사나 단체의 업무용 컴퓨터가 아닌 가정에서 사용하는 컴퓨터 저장매체의 크기가 기가 단위를 넘은 지는 오래되었고 대표적인 휴대용 저장장치인 USB조차도 문서로는 수천만 페이지를 넘는 단위의 정보를 담을 수 있게 되면서 중요한 거래행위만이 아닌 개인의 모든 정보가 컴퓨터 등에 저장되게 되면서 관련성 없는 정보의 규모가 폭발적으로 증가하게 되었다. 특히 최근 지배적인 전자정보 생성수단으로 등장하고 있는 스마트폰을 비롯한 휴대용 기기들은 개인의 일상에 휴대되고 이용되면서 개인의 모든 일상이 그 기기에 저장되는 특징을 가지게 되었고 수사기관이 이를 압수･수색하는 기회를 가진다는 것은 기존의 그 어떤 유형물 압수･수색보다 피의자에 대한 다양한 정보를 수사기관에 노출시킬 위험성을 수반하게 된다. 한국의 전자정보 압수･수색에서 영장주의는 앞에서 살펴본 바와 같이 미국과 상당히 다른 길을 채택해 기존 압수･수색과는 다른 독자적인 방향으로 형성되고 있으나 그 방향이 전반적으로 정립된 것도 최근인 만큼 그 방향이 구체적으로 어떻게 최종적으로 결정될지는 향후 구체적 사건과 관련 판결을 통해 형성될 문제이고 이 글의 범위를 넘는다. 다만 그 과정에서 조금 염려스러운 부분은 두 가지 정도이다. 하나는 수사기관의 사건에 대한 자원투입이나 절차인식이 균일하다면 이상적이겠지만 한국 법원의 전자정보 압수･수색의 토대가 된 정치적 사건과 일반 사건에서는 수사기관의 자원투입이나 절차인식이 다를 수밖에 없다. 그런데 현재의 방향은 이를 하나의 틀에 맞추고 있는데 그에 따른 괴리가 커질수록 비판의 목소리가 커질 수 있다. 두 번째는 그 기본적 담보수단으로 제시되는 피의자 측의 참여권이 실질적으로 작동할 수 있는 범죄는 정치적 사건을 제외하면 피의자 측이 수사과정 초기부터 사선변호인을 선임하여 개입할 수 있는 기업범죄 등 소수에 그치는데 상대적으로 위 범죄의 경우 전체적으로 수사는 퍼즐 맞추기의 형식을 띨 수밖에 없고 피의자 측으로서는 수사기관이 가진 초기 퍼즐의 정도를 가늠할 수 있는 이러한 전자적 수색의 탐색과정 참여에 적극성을 띨 가능성도 상당하다.