한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

그러나 이는 연방제 국가인지 여부를 기준으로 판단하기 보다는 실제 내주민과 차별을 할 소지가 있는지 여부를 놓고 판단할 문제다. 즉, 동 규정이 없다면, 내주민대우가 아닌 타주민대우만을 부여할 가능성이 있고 지방정부의 차별적인 조치권한을 확보하기 위해서 반대하는 것이라면 내주민대우를 반드시 규정해야 하는 것이다. 다만, 연방제가 아닌 국가와의 FTA 체결 시나 이행의 최종적인 책임은 연방정부에게 있어 연방정부가 주정부에게 협정의 이행을 요구할 권한이 법적으로 보장되어 있는 예외적인 경우라면 내주민대우 규정의 필요성이 상대적으로 떨어진다는 점에 유의하여야 한다. 우리의 기 체결 FTA에서도 한-미 FTA, 한-인도 CEPA, 한-싱가포르 FTA, 한-호주 FTA, 한-캐나다 FTA에서는 내주민대우를 규정하고 있으나 한-칠레 FTA, 한-ASEAN FTA, 한-중 FTA, 한-뉴질랜드 FTA, 한-베트남 FTA, 한-콜롬비아 FTA, 한-일 BIT에는 내주민대우 규정이 없다. 실제 2012 미국 모델 BIT도 타주민 대우만을 규정하고 있다. 문제는 지방정부가 내주민과 타주민을 차별하지 않는 경우에도 이러한 규정을 명문화할 필요가 있는지 여부이다. 위와 같은 의문에도 불구하고 이를 명시적으로 규정하는 이유는 결국 내주민대우를 명시하여 지방정부 차원에서 도 내주민과 동등하게 우리 투자자에 대한 차별적 대우가 이루어지지 않도록 보장하고 확인하기 위함이다. 특히 연방국가로서 지방자치가 발달한 나라의 특성을 감안하면, 내주민대우를 협정문상 명시할 실익이 더욱 커진다. 그러나 호주, 뉴질랜드와 같은 나라는 내국민대우가 규정된 이상, 지방정부(州정부)의 내주민대우도 자동적으로 보장되므로 별도 규정이 불필요하다는 입장이기 때문에 미-호주 FTA, 뉴-중 FTA, 호-뉴-ASEAN FTA에서는 내주민대우 규정이 존재하지 않는다. 내국민대우에 대한 예외사유는 크게 일반적 예외(general exceptions), 특정 대상에 대한 예외(subject-specific exceptions), 특정 국가에 대한 예외(country-specific exceptions)로 나눌 수 있다. 일반적 예외는 공공보건, 공서양속, 국가 안보 등의 사유로 발생하는 예외로서 NAFTA 제2102조의 국가안보 관련 일반적 예외 조항과 에너지헌장조약(Energy Charter Treaty) 제24조의 일반적 예외 조항이 대표적이다. 특정 대상에 대한 예외는 조세나 지식재산권, 금융 등 특정 분야에 대한 예외이며, 한-몽골 BIT 제7조의 조세에 관한 예외나 미국 모델 BIT 제14조 제4항의 지식재산권에 관한 예외를 들 수 있다. 마지막으로 특정 국가에 대한 예외는 국가 정책적 차원에서 특정 산업이나 활동에 대한 차별적 대우를 할 수 있는 권리를 협정 당사국이 유보하는 경우이며, 미국 모델 BIT처럼 비합치조치 규정과 부속서를 통해 구체적으로 유보하는 분야를 특정하는 방식이 대표적이다. 무력충돌 및 내란으로 인한 손해를 보전하기 위한 정부보조는 비차별적으로 적용되어야 한다고 규정한 내용이 현존하는 정부보조에는 적용되지 않음을 규정하고 있다. 즉 FTA 발효 이후에 시행하는 정부보조에만 적용되는 것으로서 소급효가 없음을 확인하는 내용이다. 이미 비합치되는 보조금지급은 차별적으로 가능하나 향후 보조금에 대하여만 NT가 적용되어 소급효가 배제된다. 기 존재하는 비합치조치에 대한 예외를 인정(비합치조치X.14.5(b)를 인용) 하므로 기존의 비합치 보조금은 협정문(NT)를 적용받지 않고 그대로 인정하며 이는 보조금 지급에 의한 손실보상은 NT 적용을 받으나 기존에 존재하는 차별적 보조금은 인정한다는 취지이므로 투자유치국에게 추가적인 부담을 주지않는다. 그러나 보조금 지급에 의한 자율권을 가지려는 경향이 강한 나라들이 있다. 특히, 일본이 체결하는 CEPA에서는 보조금 지급은 차별적 조치가 가능한 것으로 보고 있다. 최혜국대우란 일방당사국이 다른 협정에서 이 협정보다 유리한 혜택을 상대국에 부여하는 경우 그 혜택이 이 협정의 당사국에게 자동적으로 부여되는 원칙으로서 대부분의 투자협정에 포함되어 있다. 이러한 최혜국대우 조항은 영국 헨리 5세와 부르고뉴 듀크 공이 1417년 서명한 플랑드르 지방과의 상인교류 협정(Treaty for Mercantile Intercourse with Flanders on 17 August 1417)에서 최초로 규정되었다. 초기에는 최혜국대우 대상 국가를 한정하여 나열하거나 A국이 특정 건에 대한 양허 등의 혜택을 B국에 부여하는 경우 B국도 A국에게 동일한 혜택을 부여하는 조건부 방식으로 규정되었다. 현재와 같은 형태의 무조건적인 최혜국대우 부여조항은 18세기 중반에 이르러 등장했으며, 대표적인 조약으로는 최초의 근대적 무역협정으로 알려져 있는 영국과 프랑스의 1869년 Cobben 조약을 들 수 있다. 이러한 경향은 제1차 세계대전과 1929년 대공황을 겪고 국가들이 보호무역주의를 강화하면서 퇴보하는 듯 했다. GATT 제1조 및 GATS 제2조는 최혜국대우가 ‘즉시 그리고 무조건적으로’(immediately and unconditionally) 부여되어야 한다고 규정하고 있다. 그러나 GATS 문안 성안 당시에는 최혜국대우에 대하여 논란이 많았다. 최혜국대우를 규정하는 것과 자유무역협정이나 관세동맹과 같은 경제통합협정에 대한 예외를 인정하는 것에는 합의가 이루어진 편이었으나 최혜국대우의 예외 범위에 대하여 견해가 대립하였다. 미국은 해운이나 통신 분야에 대하여 최혜국대우 조항의 적용을 배제하자고 주장하였다. 미국은 모든 서비스 분야에 자동적으로 적용되어서는 아니 되며 개별 분야별로 예외를 인정해야 한다고 주장하면서 각국이 양허표에 기재한 서비스 분야에 대하여만 적용하자고 주장하였다. 그러나 이러한 주장은 각국으로부터 비난을 받았다. 결국 최종타결안은 원칙적으로 무조건부 적용을 하되, 상품무역협정과 달리 광범위한 예외를 인정하는 방향으로 성안되었다. GATS 제2조 제2항에서는 “회원국은 제2조의 면제에 관한 부속서에 열거되어 있고 동 부속서상의 조건을 충족하는 경우 최혜국대우 원칙을 일탈하는 조치를 취할 수 있다“고 규정하였다. 먼저 한-인도 CEPA의 경우172) 투자 장은 총 4개절 22개의 조문과 3개의 부속서 및 유보안으로 구성되어 있으며, 투자 자유화 및 투자자 보호제도를 규정하여 양국은 먼저 투자의 전 과정, 즉 설립 전 투자 및 설립 후 투자에 대하여 상대국 투자자에게 자국 투자자 및 투자보다 불리하지 않은 대우를 제공하는 내국민대우를 부여하고, 연방제를 취하고 있는 인도의 특수성을 고려하여 지역정부 역시 자국 투자자 및 투자에 부여하는 가장 유리한 대우보다 불리하지 않은 대우를 부여하도록 하였다. 또한 이행요건 부과금지 조항을 삽입하여 TRIMs plus 요소인 기술의 이전, 독점적 공급의무 관련 항목을 삽입하였다. 그러나 한-싱가포르 FTA는 MFN 조항 없이 미래 협의 기회만을 부여한 점, 한-칠레, 한-EFTA FTA의 경우도 MFN 조항은 있지만, 제3국에 혜택 부여 시 협정 상대국에 협의 기회만을 부여한 점 등을 고려하여 한-인도 CEPA에서도 어느 한쪽 당사국이 다른 제3국과 투자에 관한 새로운 협정을 체결하는 경우 이에 대해 기존 상대국의 요청에 따라 상대국에게 제3국에게 제공되는 대우보다 불리하지 아니한 대우를 고려해야 한다고 규정하여 자동 MFN 조항을 삽입하지는 않았다.